一、问题的提出
　　“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，英、美证据法学的发展历史，充分体现了霍姆斯大法官的这句至理名言。在英、美司法的长期过程中，形成了浩如烟海的证据规则，而传闻证据规则是这多如繁星的证据规则中最令人瞩目的规则之一。学者们经常引用威格摩尔的一段话来描述传闻证据规则：“它是英、美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献”。①传闻证据规则闪烁的神秘魅力，使人渴求探知一二：它究竟是一个怎样古老的规则，而它可否为我国立法与司法所用？
　　带着上述两个略显稚嫩和模糊的初衷，我就英、美、法系传闻证据规则进行了一些资料的收集与综述，并为传闻证据规则的独立、开放的体系和丰富、庞杂的内容令人震撼。诚如英国证据法学家克罗斯所言：“传闻证据规则是证据排除规则中一项最古老、最复杂、最让人难以理解的证据规则”。②传闻证据规则在英、美、法系司法实践的雕琢之下，已经形成了自成一统的体系，有非常多的问题点值得深入思考与研究。
　　首先，越是基础的就越是前沿的，“传闻证据”的概念值得综述与深入的研究。基础概念是讨论问题的平台和基础，尽管有关“传闻证据”的概念一直存在着争议，但仍应当对其作一个整理，以确保彼此交流是在一个大致相似的框架之内。
　　其次，传闻证据规则产生的历史由来、原因和发展趋势值得思考。一项经久不衰的规则，绝不会是巧合，一定有其特定的产生、发展背景和适宜的生存环境。
　　可否移植传闻证据规则，有许多不同的研究进路，本文选择结合传闻证据规则产生的历史来由、原因和发展进程与我国现状进行分析。我的基本观点是：制度的移植，不是种菜，种瓜未必得瓜，一定要警惕舶来品的移植给受体制度带来的严重张力。只有在进行充分论证可能性的基础上，才能谨慎地采取移植活动。
　　二、何为“传闻证据”——基础概念的厘清
　　有关传闻证据定义一直存在着争议。在普通法时代，关于传闻证据的定义，英、美学者曾经众说纷纭，莫衷一是。学者们根据普通法判例中对传闻证据的不同认识，从不同角度对传闻证据进行定义。综述之后，我认为，学者们的主要分歧点在于对传闻证据外延的认识有广义和狭义之别。对此，我的基本观点是，更赞同广义上的传闻证据。
　　尽管学者定义传闻证据的方法各异，但是，不论是从传统意义上定义传闻证据③，还是从交叉询问的角度定义传闻证据④，亦或是从优先原则出发定义传闻证据⑤，我认为，各种定义的争议点相对集中，即对传闻证据外延的认识有所不同，有广义与狭义之别。
　　传闻证据的狭义概念，只是针对证人的口头陈述而言的。例如，克劳斯教授在其著作中，曾经对传闻证据下过一个描述性的定义⑥：任何一位证人的证言，涉及他人先前陈述（无论是口头陈述、书面陈述亦或是其他表达方式，如手势等），如果他仅是为了证明他人先前陈述为真实的，则其不可采纳。但是，如果此类陈述旨在证明所述事实为真实以外的其他的目的，则其可获采纳。在第六版《克劳斯论证据》中他又说，所谓传闻证据，即指一项事实陈述，不是一个人在诉讼程序中使用口头证据作出的，并把它作为其所主张的事实证据。这一定义与其原来的定义相比，在传闻证据的主体上，不仅排除了没有出庭作证之人所作的陈述，还排除了出庭作证之人先前所作的陈述。⑦
　　传闻证据的广义概念，是指在法庭之外作出的却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该陈述本身所涉及事件的真实性。广义的概念在传闻证据的外延上不仅包含了口头证据，而且包含了书面证据和叙述性动作。例如，美国学者华尔兹认为，最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中，传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实所包括的事实是否是真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。
　　对比狭义与广义传闻证据概念，我赞同广义的证据概念，即包括言词、书面、叙述性动作。关于传闻证据的定义，应当界定为用以证明所主张事项真实性的庭外陈述，该陈述包括口头、书面以及有明确意思表示的叙述性动作三种形式。若再将我的理解展开，可以分成以下三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的动作，无意识的动作不在此列；第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示；第三，提出传闻证据的目的是为了证明其所主张事项的真实性。
　　三、传闻证据规则的历史由来和产生原因
　　传闻规则没有一处不存在疑问和争议，更不用说关于其历史。尽管研究传闻规则历史的法史学家分为两派，即将传闻规则的形成归因于对陪审团评估能力不信任的一派，及源于一方当事人没有机会行使对证人的对质询问权而导致的审判不公正一派，但较为一致的认识是，传闻规则与现代审判方式起源同步。⑧
　　根据英、美、法学者的一般看法，传闻规则的形成经历了以下几个历史阶段：16世纪中期以前是第一阶段。在这一阶段，陪审团审理方式逐渐形成；16世纪到17世纪后半叶是第二阶段，是传闻规则形成的过渡时期；第三个阶段是传闻规则的形成、确立阶段。传闻证据的价值及证人作证能力是传闻规则形成初期的主要争点，传闻证据经常被称为“故事中的故事”或“他人嘴里的故事”⑨；18世纪是传闻规则的巩固期。在该世纪早期的著作中，有关传闻规则的内容已占相当的篇幅。即便如此，18世纪早期在传闻规则的适用上仍缺乏统一性，甚至在同一个案件中，一种形式的传闻证据可能被排除而另一种形式的传闻证据又被采纳，1973年的Fuller案就是如此⑩；19世纪开始，传闻规则完全确立，其重心转向证据范围的界定和传闻规则例外的设立，{11}许多传闻规则的例外得以建立，一些新的例外通过判例逐渐形成。 由上观之，“有人讲传闻证据规则表述为‘陪审团的产物’，也有人认为传闻证据规则是对抗制的产物。与英国证据法中的其他制度相比，传闻规则可能并不具有同等的重要性，但是最重要的一点是，形成于17世纪末的传闻规则既不是一项古老的习俗，也不是英国大宪章的遗留物，而是普通法发展的产物”。{12}至于其形成的原因，历来说法不一，法律史学家霍德斯沃斯认为，有两个因素是产生传闻规则的直接原因：首先是科克在1641年对采纳传闻证据规则证据的批评。他认为采用传闻证据常使一个虚构的人物根据传闻规则可能成为原告。其次是英国在发展类似大陆法关于“两个证人”的法定证据制度时遭遇失败。在拒绝采纳“两个证人”制度时，采取了一些补充性保障措施。也有学者认为，传闻规则的发展主要与对陪审团评估证据能力的不信任有关，为了使陪审团不至于被有误传危险的传闻证据所误导，事先有必要将这种证据予以排除。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）