[基本案情]2013年2月4日，靳某与李某在棋牌室打牌时，发现他人遗忘在沙发上的一个公文包，内有一张银行卡和身份证、驾驶证等证件，二人共谋用身份证上的出生日期作为密码，试试看能否取出钱，遂到邮政储蓄银行的ATM机上验证，在提示密码输入正确后，二人先后五次在不同的银行网点取款17300元。当晚，靳某的妻子杨某得知此事，认为这是违法的，规劝二人将钱财归还失主。2月4日晚上11点多，被害人何某打银行客服挂失银行卡，发现卡里的17300元现金被取走，遂报案。2月5日早上，靳某与李某二人携带17300元现金去ATM机存款，发现卡已被挂失，钱无法存上。随后，杨某通过驾驶证上的电话号码联系上被害人何某，称其兄弟捡到了何某的公文包，并取了钱，现在要把钱还给何某，二人相约见面，何某提出“我已经报过案了，要不你赔我损失，要不交给派出所处理”，杨某因担心靳某、李某二人受司法追究，经讨价还价，在返还17300元的基础上，赔偿何某8000元损失，并让何某出具“拾到何某证件和银行卡，所有物品全部返还，从今往后不追究法律责任”的字据。2月8日，靳某与李某主动到公安机关投案自首，案件告破。
　　一、分歧意见
　　在案件的办理过程中，对靳某、李某的处理存在以下几种分歧意见：
　　第一种意见认为，靳某、李某构成信用卡诈骗罪。理由是根据全国人大常委会2004年12月29日通过的《关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。靳某、李某所拾得的银行卡，具有存取现金功能，应属于信用卡范畴。靳某、李某拾得他人银行卡后，猜测身份证上的出生日期为密码，并在ATM机上验证密码输入正确后，先后多次取款，非法占有的意图十分明显，二人拾得他人信用卡并使用，属于刑法第196条第3款规定的“冒用他人信用卡”，且先后取款17300元，根据两高2009年12月6日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为数额较大，因此二人构成信用卡诈骗罪。
　　第二种意见认为，靳某、李某构成盗窃罪。理由是靳某、李某在拾得他人储蓄卡后，先后多次在ATM机上取款，虽然有冒用他人信用卡的行为，但是不符合信用卡诈骗罪的“进行信用诈骗活动”的要件。进行信用诈骗活动，必须是采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，并基于错误认识而做出处分财产的行为，而取款机不可能产生错误认识，也就不成立冒用他人的信用卡，进行诈骗活动。靳某、李某的行为是一种以非法占有为目的，秘密窃取的行为，侵犯了他人的财产权，应以盗窃罪论处。
　　第三种意见认为，靳某、李某的行为属于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。理由是靳某、李某在取款后，得知行为是违法的，于第二日积极还款，只是由于失主将卡挂失，造成还款未成功，事后积极联系失主，赔偿对方损失，主观恶性较小，且社会危害性不大，可以认定为刑法第13条规定的“情节显著轻微、危害不大”。
　　由以上分歧可以看出，本案的焦点在于靳某、李某的行为是否构成犯罪，司法实践中应该如何处理。
　　二、法理阐释
　　（一）对“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的理解
　　刑法通说认为，任何一种犯罪的成立都必须符合犯罪构成要件，如果缺乏要件或者现有证据不能证明要件成立，那么就不构成犯罪，因此犯罪构成要件是判断一个行为是否构成犯罪的基础，刑法总则第13条高度概括了犯罪的三个基本特征，即刑事违法性、社会危害性和应受惩罚性，却在后面加了一款但书，“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”从语义分析法学和逻辑上来讲，该款但书是对犯罪的概念作了限制性规定。《刑事诉讼法》第15条规定“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，……”，可见，从立法的角度而言，首先承认了但书条款所指行为的违法性，只是由于考虑到情节和社会危害性程度较小，不纳入刑法评价范围，不予追究刑事责任。
　　有学者认为，“但书”的规定，在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。笔者认为二者并不矛盾，立法者在考量某种行为是否入罪时，只需考虑社会危害性是否达到应受刑罚惩罚的程度即可，但是，在制定法律时不可能将所有的情节予以考量，司法实践中，往往要根据个案的具体情况，全盘把握刑事违法性和社会危害性，但书条款给予了司法实践者一定程度的自由裁量权，可以结合案件的实际情况，考虑犯罪嫌疑人的主观恶性、悔罪情节、所造成的社会危害大小，从而实现个案公平。
　　（二）对适用“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的把握
　　究竟在什么情况下可以适用“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的条款呢？刑法及刑事诉讼法均无明确具体的规定。笔者认为，首先要弄清楚“情节”一词的含义，刑事法律中的“情节”有“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”之分，如上所述，“情节显著轻微”即不构成犯罪，后三者是以构成犯罪为基础，而且刑法及相关司法解释将其作为量刑的标准，可见，我国刑法中的情节是指，刑法规定或认可的，体现行为人主观恶性及社会危险性程度，并影响罪与非罪、罪刑轻重的一切因素的总和。“情节”涵盖了能体现社会危害性、主观恶性的各种因素。鉴于刑法总则对于分则的指导意义，笔者以为可从以下几个方面来把握但书的适用：首先，刑法分则和司法解释对情节严重情形作出明确规定的，不适用但书。其次，对于严重危害国家安全、公共安全犯罪以及结果犯、危险犯不适用但书。

    有学者认为，对于法律已经明确了临界点的犯罪，例如数额犯，如果行为达到了数额较大标准的，就不能适用但书条款，笔者并不认同，实际上，司法解释已有先例，如最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款，对于盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有全部退赃、退赔的、主动投案等情形的，可不作犯罪处理；又如最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定，对已满14岁刚不满16岁的人出于以大欺小、以强凌弱，使用语言威胁或轻微暴力，强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的，可以不认为是犯罪。法律或司法解释规定临界点是从定量的角度来评价社会危害性，但是实践中所遇到的情形错综复杂，如果仅从量的角度来衡量，有可能会显示公平，这也是司法机关逐步突破传统的犯罪构成，积极关注犯罪本质的真正原因。因此，在个案中，需要司法工作者运用自由裁量权，综合把握行为的社会危害性和主观恶性。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）