笔者认为第三种观点是中肯的,形式违法性与实质违法性大多数情况下是对应的概念,是形式与内容的关系,并且二者相互作用共同完成违法性认定的任务,实现法律正义。这是因为:从立法方面看,并不是所有违反社会伦理
笔者认为第三种观点是中肯的,形式违法性与实质违法性大多数情况下是对应的概念,是形式与内容的关系,并且二者相互作用共同完成违法性认定的任务,实现法律正义。这是因为:从立法方面看,并不是所有违反社会伦理规范或是侵害法律所保护的利益的行为都被刑法所规范和调整,刑法是一种最严厉的法律制裁,出于保护人权的目的,要求刑法必须具有谦抑性。所以,立法者只是从中挑选那些危害程度极高,必须适用刑罚手段规制的行为,并把它们用简洁、抽象的法言法语概括成行为类型。所以,除去未被立法者选入作为刑法调整范围的行为外,绝大多数行为既具有形式违法性同时也具有实质违法性,此时即是一一对应的关系,又是形式与内容的关系。那么,为何说二者相辅相成维护法律正义,完成违法性认定的任务呢?这是因为,社会上有许多存在形式违法性的行为,却又是社会相当的,没有刑法定罪处罚的实质上合理依据,这种现象的出现,理论解释陷入困境,实质违法性的概念完美的解释了这一现象,实质违法性认为,认定行为违法单具备形式违法还不够,还必须追求实质的违法性内涵,即只有行为侵犯法益或是违反了社会伦理规范才能进行法律非难。正是由于实质违法性的出现,承认了超法规事由的存在,这种超法规的事由不仅排除了形式的违法性而且还排除了实质的违法,很好了维护了行为人的权益不受刑法的侵害,缩小了刑法的打击圈。另外,由于形式违法性的存在,单单具有实质违法性的存在不能肯定行为人违法,这也缩小了刑法的打击圈。但是二者的关系又绝不是完全重合的关系,这一点笔者上文已有论述,不多赘言。
综上所述,违法性的实质,需要形式违法性与实质违法性共同来说明,所以,违法性认识的概念也需要行为人即对自己的行为的形式违法性有认识,也需要对实质的违法性有认识,但从立法技术的角度来说,笔者坚持认为,违法性认识应该界定为行为人认识其行为的形式违法性,也就是,行为人行为时对自己行为为刑法规范所禁止或不许的认识。之所以这样叙述是因为,一般来讲,存在形式违法性的认识,也存在实质违法性的认识,因为行为人规范评价的一般思路是这样的:对犯罪构成事实要件的认识——社会伦理规范的认识——推知违反了刑法规范。如果说行为人认识了行为违反了刑法规范却没有认识到这种行为违反了社会伦理规范或是侵犯了法益,那么这种说法是与行为人规范评价认识规律相违背的,不可能成立。
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