一、违法性认识概念的界定
　　违法性认识的概念，在具体界定“违法性”这个概念之前，其实是个十分明白且好理解的概念，并且学界一般也取得了共识。例如，我国学者田宏杰认为：“违法性认识，又称不法认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为为法律所不允许的性质的认识。简单的说，就是对行为违法性的认识。”；“违法性的意识，是指认识到自己的行为是违法的。”；“所谓违法性认识，又称违法性意识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。”笔者认为，以上概念都是中肯的，因为在具体界定“违法性”这个概念之前，违法性认识概念只能是一个空壳，只能无奈的做出似是而非的定义，之所以无奈，是因为“违法性”这个概念在以德日为首的大陆法系理论中已经争论了几百年，实属非在一个定义之中短短几句话就能交待清楚的。之所以似是而非，是因为在具体科学的探讨“违法性”这个概念之前，违法性认识具体是一种什么认识，使人不能完全清楚，很显然以上违法性认识的概念没有完成这个任务。笔者认为，若要完整的界定违法性认识这个概念，应该从二个方面来阐述。第一，违法性认识的范围，即行为人到底应该认识的是刑事法规，还是抽象的法秩序整体？这个问题也就是违法性认识的内涵的界定，笔者将在本章第二节进行详细的论述。第二，违法性认识的实质，即行为人对自己行为的违法性的认识中的违法性到底指的是实质违法抑或是形式违法，如果是形式违法，为什么？反之，又为之何如？ 这里，笔者着重的探讨一下：违法性认识到底是基于形式违法抑或是实质违法？
　　二、德日关于违法性实质认识对违法性认识概念的影响
　　行为的“违法性” 在德日为首的大陆法系向来就存在形式违法性与实质违法性之分。关于违法性实质的理解对违法性认识的概念有一定的影响，持违法性实质是形式违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人在行为时的对其行为违反法规范或是刑法规范的认识 ；反之，持违法性实质是实质违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人认识到其行为具有法益侵害性或者对社会伦理规范的违反性，这也是违法性认识概念含混多义的原因之一，正是由于对违法性实质的不同认识导致了对违法性认识的概念的理解不同。例如，德国学者李斯特认为：“行为人的认识不仅必须包括对行为的事实的认识，而且必须还包括对行为的社会危害性要素的认识。易言之，对行为的反社会意义的认识属于故意范畴”, 又如，汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏特指出：“不法意识的对象并非指对违反法律规范的认识或者对行为的可罚性的认识。只要行为人知道自己的行为与社会共同体的要求是矛盾的，因此被法律禁止的便足以。”这里意指的违法性实质是实质的违法性的一种——社会伦理规范违反说。所以，论者对违法性的认识概念的认识角度，也必然从社会伦理规范违反的角度出发去认识。而另一位德国学者施特拉腾韦特· 洛塔尔·库伦，认为“根据现在主流观点，以及第17条第一款关于‘为不法行为的认识’的规定，认识到行为违反了道德，似乎还不够。对行为人责难只能是，他没有按照法律规定实施行为”，这里意指的违法性实质是形式的违法性，所以，库伦认为的违法性认识概念也必然界定为： 行为人行为时候对自己的行为为法律规范所不允许的认识，而非认识到自己的行为为社会伦理违反所禁止的认识，库伦接着论述道“如果道德规范远远超出了法律所保护的‘伦理道德的最低要求’，而存在于个人的良知中，也可能与法律规范发生冲突。因此，违反道德的行为通常会符合法律规范的要求，而符合道德的行为却偶尔也会违反法律。”笔者认为，这里涉及了一个重要的理论问题，即形式违法与实质违法的关系问题，以及二者关系的界定，对违法性认识概念本身的影响。
　　对于形式违法性与实质违法性之间的关系，理论界有三种观点：
　　第一种观点，Nagler、Frank等人指出，形式的违法性观念与实质的违法性观念相对立，只是一种观念的重复，Hirsch、 Lenckner、Bockelmann等人则完全排斥形式违法与实质违法的区分，主张只需要一个统一的违法性概念。
　　笔者认为，这种观点过分的强调了形式违法性与实质违法性的重合程度，认为，存在形式违法性就一定存在实质违法性，反之亦然。忽视了形式违法性与实质违法性外延的不同部分，即存在实质违法但是形法规范却未规定为违法的情况，例如，长期通奸具有实质违法性却不是重婚罪等刑法罪名调整的。这种观点是以犯罪行为成立后，再来解构犯罪行为的违法性的，此时的行为的违法性确实形式与实质违法性方面存在高度的重合，即是形式与内容的关系，也是对立统一的关系。所以持论点的人存在着违法性判断的时间错误，违法性的判断的一般标准是以行为违法性成立之前判断和讨论的而不是在违法性判断完成之后再对违法性的本质进行解构。所以，笔者认为这种观点在这一点上不具有强有力的说服力。
　　第二种观点，Baumann、Maurach等人认为，形式的违法性与构成要件符合性的意义相同，实质的违法性则意味着行为符合构成要件且不具有违法性阻却事由。也就是说，符合构成要件的行为就是形式的违法，形式上违法的行为，通常实质上也违法，但如果具有违法性阻却事由，则不具有实质的违法性；反之，如果不存在违法性阻却事由，则具有实质的违法性。
　　许多学者质疑这种观点没有明确区分构成要件符合性与形式违法性。这是因为，首先，形式违法性是指行为违反法规范，或者说行为为刑法所禁止；依法执行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件，但是不具有形式的违法性。如果说依法执行死刑也是具有形式的违法性，则导致合法的行为同时也是违法的矛盾结论。其次，如果说构成要件符合性等同形式违法性，那么，犯罪论体系便成形式的违法性、实质的违法性与有责性。可是构成要件符合性不可能由形式的违法性所取代。笔者赞同以上评价，认为：构成要件符合性不等同形式违法性，缺乏阻却违法事由也不等同于实质违法性。
　　第三种观点，日本学者大塚仁、川端博等、我国台湾学者林山田等人也认为，形式违法性与实质违法性是相对应的概念，但不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质，二者相互补足，相辅相成。但是二者在外延上又不是一一对应的关系，但是这种学说也认为，二者虽然能够重合但是也可能存在分离。即存在具有实质的违法性而没有形式的违法性，但是一般不存在形式的违法性而没有实质的违法性的行为。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）