在我国,对于以上各种学说,工具理论暂处于通说的地位。因果关系中断说注重了被利用者的地位,但却忽视了利用者自身所表现出来的社会危害性和人身危险性,在被利用者具有自由意思时,利用者不能作为正犯以得到其应
在我国,对于以上各种学说,工具理论暂处于通说的地位。因果关系中断说注重了被利用者的地位,但却忽视了利用者自身所表现出来的社会危害性和人身危险性,在被利用者具有自由意思时,利用者不能作为正犯以得到其应有的惩罚,有违罪刑相适应原则。原因条件说将一切对结果的发生有影响的行为都包括在内,扩大了间接正犯的范围,混淆了间接正犯与共犯等犯罪形式的区别。承认此种形式的间接正犯,势必会造成我国犯罪理论的极大混乱。主观说以行为人的犯意为基础,脱离了人的具体行为,是典型的主观主义,扩大了刑法打击的范围。国民道德观念说以国民的道德观念是否能够容忍为基点,违反了罪行法定原则。规范的障碍说与因果关系中断说有相似之处,在被利用者构成规范的障碍时,也忽视了利用人的主观恶性和社会危害性,且被利用者是否构成规范的障碍并非利用人所能掌控,这就使利用人是否负刑责取决于被利用人是否构成规范的障碍,显然不合理。自律决定说和规范的障碍说、因果关系中断说一样,犯了同样的错误,在此不再赘述。实行行为说侧重于利用人个人实行行为的现实危险性,只从利用人的角度进行考量,而割裂了其与被利用者之间的联系。且利用者的利用行为是否已经具备了刑法所要求的现实危险性还是一个值得探讨的问题,且一般我们所讲的实行行为是指行为人实施了刑法分则中所要求的构成要件的行为,例如教唆一个8岁的小孩去盗窃,在小孩未实行盗窃行为之前,很难说教唆行为已经对他人的财产造成了一种现实的危险,充其量只能认为是一种抽象的危险。行为支配说以“目的行为支配理论”为基础,事实上“目的行为支配”仅仅是对自己行为的支配,不及于他人的行为,因此在间接正犯的情况下,这种支配如何及于他人则不无疑问。[9](p69)另外,依据该理论也无法解决被利用人在存在故意的情况下利用人的支配行为如何存在的问题。主客观统一说从间接正犯的主观和客观两个方面来考察是值得肯定的,但是“主客观相统一”作为定罪量刑的普遍原则,并没有反映出间接正犯这种特殊犯罪形式其自身应当具有的特殊性,以此作为其理论根据也不是很适当。因此,笔者认为,作为间接正犯的理论根据应当包含三个方面的内容:一是既不单纯的强调主观,也不单纯的强调客观,而是以主客观相统一为原则,将利用者的主观犯意和客观行为结合起来。二是不能片面的强调利用人或被利用人一方,将二者割裂开,而应当把二者结合起来进行考量。三是作为其理论根据应当能够反映该种犯罪形式的特殊性。所以,通说的观点是适当的,间接正犯正犯性的理论根据还是在于被利用人的工具性。“工具理论”并非象一些学者批判的那样,割裂了主客观之间的联系,只考虑了利用者或被利用者之中的一个方面。事实上,“工具理论”对此两者都有所反映:利用者主观上具有将被利用人作为工具加以利用以实现自己犯罪的意思,客观上实施了将被利用人作为“工具”的利用行为;被利用人在利用人看来只是其实现犯罪的工具,更重要的是“工具理论”反映出了间接正犯的特性—工具性。
综上所述,就目前的正犯理论来看,间接正犯的概念已经被大多数人所接受,因此,正犯的概念已不能再定义为亲手实施犯罪的人。故所谓正犯,应是指出于自己的决意而实施刑法所规定的犯罪构成要件的人,具体可以分为单独正犯和共同正犯,单独正犯又可分为直接正犯和间接正犯两种。直接正犯是与间接正犯相对的概念,二者同属于正犯的范畴。承认间接正犯的存在,并以“工具理论”作为间接正犯的理论依据,对于处理司法实践中碰到的许多共犯理论难题具有重要的指导意义。
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