⑵共犯独立性说。该说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者宾� ⒖吕腿毡拘谭ㄑд吣烈坝⒁弧⒛敬骞甓热怂肌９卜付懒⑿运荡又鞴壑饕宓牧⒊〕龇ⅲ衔缸锬诵形硕裥缘谋硐郑卜傅慕趟粜形虬镏
⑵共犯独立性说。该说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者宾丁、柯拉和日本刑法学者牧野英一、木村龟二等人所倡导。共犯独立性说从主观主义的立场出发，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人行为的行为，以实现自己犯意的方法而已，无异于实行行为。因此，在二人以上参与共同犯罪的场合，不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。在间接正犯的情况下，利用人出于自己犯罪的意思，利用了被利用人的行为，其主观恶性已随着他的利用行为而体现于外，且其行为与犯罪事实之间存在着因果关系，因此利用人应该承担其应担负之责，亦即利用他人实施自己之犯罪，不能认为是附随于他人的犯罪，所以没有承认间接正犯的必要。
⒊就正犯之概念而言。由于对正犯范围的认识不同，正犯的概念可划分为限制的正犯概念、扩张的正犯概念。
⑴限制的正犯概念。限制正犯论认为，行为人自行实施犯罪行为，而实现构成要件者为正犯，非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人，始为正犯，刑法总则中的共犯只是刑罚扩张的事由。因此，间接正犯并非由于其本身之直接行为以实施犯罪构成要件者，故非正犯，应将其理解为共犯。
⑵扩张的正犯概念。扩张的正犯论认为，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人，凡是对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果关系之条件者，皆为正犯，不分利用、教唆或帮助他人实行。刑法总则中的共犯概念只是对正犯刑罚加以缩小适用。因此，该说认为除教唆犯与帮助犯外，均为正犯，间接正犯当然是正犯，没有另外承认间接正犯的必要。
就前述各项共犯理论分析得知，以客观说为基础的理论，承认间接正犯的存在，以主观说为基础的理论，则认为没有承认间接正犯的必要。那么在我国现行刑法中是否有承认间接正犯的必要，笔者认为，就我国现有的刑法规定来看，应当承认间接正犯的存在。主要理由有以下两点：一是由过去的共犯独立性说所演变而来的间接正犯不要说，其主观主义刑法的立场本身就不妥当，而在其中占有很重要的不要论也是由共犯的处罚根据论中的纯粹惹起说所主张。纯粹惹起说认为，由于共犯对于惹起犯罪结果这一点具有固有的犯罪性，并完全独立于正犯的违法性，因而使用间接正犯一词毫无意义，应把背后利用者定性为共犯。例如，在利用他人无过失行为或利用不知情的被害人的情况下，幕后者就不是间接正犯，而是共犯。但该观点只重视结果，只要利用人对结果的发生具有原因力，就应与被利用者构成共犯，属于典型的结果主义。随着刑法理论的发展，只重结果的结果主义已经逐渐被时代所抛弃，人们开始更多的转向实现结果的行为过程，以及行为背后的动机、主观过错以及社会的伦理对犯罪构成的不同的刑法意义。二是如前所述，间接正犯在理论上应否承认，因客观说和主观说而有不同之结果。我国刑法理论一贯主张主客观相统一的原则，在共犯理论中采用的也是以共犯从属性为主，共犯独立性为辅的原则，而我国刑法中为辅的共犯独立性的具体范围是比较明确的，即仅对教唆犯适用独立的定罪处罚原则，在这种情况下，若不承认间接正犯的存在，对那些以间接正犯形式实行的犯罪就失去了处罚的理论依据。故在我国刑法中应当承认间接正犯概念的存在。
二、间接正犯存在的理论依据
（一）间接正犯存在的理论依据之聚讼
对于间接正犯存在的理论根据，国内外学者众说不一，主要有以下几种观点：⑴工具论（道具理论）。此观点为德国刑法学者所创，该观点认为，行为人利用他人之无责任行为，与自己利用道具而为犯罪行为，其评价应属相同，正如持棍伤人，不能认为伤人是棍的行为，持棍之人不负责任，是以间接正犯应与直接正犯在法律上负同等责任。如日本刑法学者认为，正犯由于是亲手实现具有构成要件的现实危险性之行为，因此单方面的利用他人而实现犯罪之行为，与实现器具、动物等直接正犯相同，也可成立正犯；应将间接正犯解释为，在单方面利用他人的观点上，正如同使用道具之直接正犯一样，两者具有相同之性质。［３］（ｐ３７４）又如我国台湾地区学者蔡墩铭先生指出：“根据此理论，依自己之行为充足犯罪构成要件者为直接正犯或单一正犯，例如用刀作工具杀人，不能因杀人是刀的行为，而否认自己之行为。扩而充之，利用无责任能力人或无犯罪故意之行为者，也不外利用他们为道具而实施自己之犯罪，只是他人为有生命工具，而刀为无生命之工具而已，是以两者在法律上的评价仍属同一，简单的说，间接正犯与直接正犯在法律上应同等看待，其所以利用间接正犯一词，不过表示其性格特殊而已。”［４］（ｐ２９６）⑵因果关系中断说。该观点认为，间接正犯视为因果关系中断的一种排除情形，即指在因果关系进行中，介入一定的自然事实或他人的意思自由行为，从而使原有的因果关系中断。在利用无责任能力者或无故意者的情况下，因果关系并不中断，故应成立间接正犯。⑶原因条件说。该说主张间接正犯对于通过他人行为所发生的犯罪结果具有原因力的作用，而被利用者的行为只不过是犯罪结果发生的条件而已。脱离间接正犯的行为来考察，被利用者的行为在通常情况下并不具有刑法上的意义。⑷主观说。又称犯意说，该观点认为，间接正犯是以自己的犯罪意思而利用他人犯罪，所以，虽然利用者没有直接实施犯罪，也应该视同正犯。⑸国民道德观念说。认为根据国民的道德观念，对于此种行为不处罚不足以平民愤，应将利用他人犯罪的行为人视同正犯。⑹行为支配说。此说对于间接正犯，是以目的行为论为前提的，而将问题放在利用者之“行为支配”上。根据该说的见解，有“行为支配”者为正犯。也就是说：正犯乃自己支配行为之遂行与其经过者，而共犯则是从属于正犯之行为支配者。⑺实行行为说。该说根据以实行行为性作为基准的见解，间接正犯的正犯性格的实体，被认为是无异于直接正犯之实行行为性，即在背后利用者之行为中，可发现主观上具有实行之意思，而客观上包含被利用者行为之一定犯罪的实现（即达到法益侵害或威胁之现实危险性）。本来，所谓正犯，应解释为自己亲手实行具有实现构成要件之“现实的危险性”行为者。间接正犯系与直接正犯同样，由于实行具有构成要件的现实危险之行为，故被视为正犯。如日本刑法学者川端博认为“此中立场为正当的。职是之故，由于间接正犯乃正犯，故必须包含于直接正犯之实现构成要件的现实危险。”［５］（ｐ３８２）⑻规范的障碍说。该观点以“规范的障碍”的观点为基础，认为：间接正犯与共犯相类似却被视为正犯之一种形态，故间接正犯之成立范围，乃从“非共犯性与正犯性”之两面加以探讨，而且应在两者之一致部分求其界限，有关划定该界限之基准，则求助于被利用者在规范上是否形成犯罪实现之障碍。法秩序系期待有责任能力人回避违法行为，而实行适法行为。有该法秩序期待可能者存在时（即当具有驱逐对不良行为动机所形成善良动机之能力，而有发挥该能力之状态者），从法秩序之立场，可认为其系犯罪实现之规范的障碍。即使有其他人存在，但却无规范的障碍时，该种利用系与自己亲手实现犯罪相同，可承认其正犯性；反之，其他人有规范的障碍存在时，由于法秩序无法认定单方面之利用关系，故有待于被利用者实际着手实行（共犯之从属性）后，方可认为成立犯罪（共犯）。因此，依据检讨何种类之他人不能成为规范的障碍者，可明白间接正犯之成立范围。［６］（ｐ３８２－３８３）⑼主客观统一说。该说认为，对于间接正犯的正犯性，应当坚持主客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面来予以展开。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，与被利用者之间不存在犯罪意思联络，而有别于共犯的共同犯罪故意、直接正犯自己犯罪的故意和教唆犯、帮助犯的教唆和帮助故意。间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为。该行为利用他人而实施，从而区别于直接正犯的直接行为，也因不存在对于实行行为的客观连接，而区别于共犯行为。［７］⑽自律决定说。该观点认为，在被利用者本身对犯罪构成要件之结果存在自律决定时，便可以否定背后利用者的间接正犯性；反之，只要存在相当因果关系，背后者便为间接正犯。［８］（ｐ７５） （二）学说评析(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
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