一、好意施惠的性质辨析
　　（一）好意施惠的性质
　　“好意施惠”最初源于德国，德国学者通常称之为“情谊行为”<1>，台湾学者则多将其译为“好意施惠关系”或“施惠关系”<2>，我国大陆学者从之。关于好意施惠的性质，德国及台湾多数学者认为其不在法律调整的范围内，属于“社会层面上的行为”<3>，我国大陆通说亦同。
　　（二）好意施惠与意思表示
　　法律行为以意思表示为核心，探究好意施惠是否为法律行为，势必要考察好意施惠中是否蕴含意思表示。意思表示来源于德国，德国民法认为意思表示由行为意思、表示意识、效果意思和表示行为构成，表示意识是行为人具有这样的意识，即：其行为是在法律上有意义的表示，而好意施惠正是因为欠缺表示意识所以无意思表示，不构成法律行为。<4>正如拉伦茨所言：“这一表示的意义不是说你可以这样或那样，而是说你表示出来的法律后果今后应该发生效力。”<5>法律行为旨在通过意思表示变动法律关系，引起一定法律效果、产生一定权利义务关系，所以，效果意思应当是意思表示主观要件的核心，而目的意思正是效果意思的具体内容、行为意思更偏重于客观要件表示行为，至于表示意识，可以包括在效果意思中。<6>所以笔者认为好意施惠行为主要因欠缺效果而无意思表示。而如果将表示意识融入到效果意思中，此问题就更好解释了。
　　二、好意施惠与合同界线的法理学探究
　　好意施惠行为与合同的根本差别在于其是否存在意思表示，意思表示抽象地描述了合同双方缔结合同时内心意思的外部表示，而在法律实践中，有时是否存在意思表示本身即是不明确的。好意施惠与合同同样是当事人双方达成某种协议，合同关系被法律所调整，而好意施惠行为则被排除在法律层面外，法律与道德的临界点在何处乃是值得探究的问题。
　　（一）法律调整手段和范围的有限性
　　民法调整平等主体的财产关系与人身关系，在调整财产关系时，对于损失是以相对应的价金进行赔偿，即使是在调整具有一定伦理性道德性的人身关系时，所采取的手段基本上也以价金为限：从精神损害赔偿金中可见一斑。调整手段的有限性就注定了调整范围的有限性：法律调整主要存在于能用价金衡量的社会关系中，而对于道德性过强的社会关系则不宜过多涉足。而好意施惠关系中以情谊为主宰，施惠行为本身“不履行”主要造成的是情谊上的损害，此请求权无财产上的价值，法律无介入地必要，如若强行介入则会造成道德伦理上的不适宜，如德国联邦法院著名案例：使用避孕药违反约定案。<7>
　　（二）法律不计较琐事
　　德国学者指出，只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。<8>这说明当事人间仅仅达成了一个协议，并不能意味着法律必然对其进行调整。法律（实定法）作为调整各种社会关系的手段之一是以国家强制力作为后盾的，法律一旦设置了某项权利就要为救济它做好必要的制度设置，这要耗费一定的司法成本，可见法律调整是珍稀而昂贵的，好意施惠本身并不牵涉到重大的利益足以动用法律进行调整，且现实中也极少有人会将因好意施惠造成的纯粹财产上的损失向法院告诉，法律不计较琐事，所以法律没有调整好意施惠的必要。
　　（三）道德违犯的任意性<9>
　　道德与法律规范的区别之一在于道德具有很强的“内在性”面向，“违反了道德规则或原理，而他又成功证明他不是故意的，而且已经尽可能预防这行为的发生，他就有借口免除道德责任，在这种情况下还去责备他，在道德上就显得有争议。<10>”而“证明被告无法遵守他所触犯的法律，并不必然可以排除法律责任”<11>毫无疑问，道德评价标准较为复杂和多变，具有任意性、弹性，不同于法律的确定性、刚性。好意施惠当事人双方的约定的“内在性”面向强于一般合同的约定。好意施惠人被课以法律责任是不合乎情理的，这将会造成法律与现实生活的断裂。<12>
　　（四）无信赖成本之损失
　　法律调整合同关系的目的在于保护其中的信赖成本：“允诺的共同目的乃是约束未来并由此促进有益的信赖。人们做出允诺是为了引起信赖。”而信赖往往会产生成本，如果这些成本不能通过冲销从信赖中获得的利益而得到弥补，那么这种信赖就是有害的，当有害信赖带来严重损害时，才能证明对被违反的允诺依法进行强制执行是正当的。<13> 由此法律所保护的是信赖成本而在好意施惠关系中，即使施惠人“不履行”施惠行为，受惠人而后所支出的费用也不属于信赖成本，因为此费用并不是因信赖协议能实现而所支出的成本。
　　结论
　　好意施惠乃法外治域，属于纯粹社会层面的行为，其因欠缺效果意思而截然区别于合同等法律行为，当事人不履行约定，因约定性质的不同而产生不同的后果。好意施惠与合同的界分恰似法律与非法律的界限之所在，从民法角度讨论好意施惠的性质具有界定合同这一法律概念之范围的意义。生活中所订立的每一个约定是否都会产生法律上的约束力，一旦违反是否都要承担法律上的责任，笔者试着从民法的角度观察好意施惠与合同的区别和联系，得出结论：好意施惠是纯粹社交层面的行为，以情谊为目的，具有很强的内在性面向，如果对当事人加以法律上的约束，不但是不合理的而且也是较难以实现的。而合同作为经济生活中的必不可少的交易工具，承载着一定的经济目的，双方在缔结约定时都具有很强的使其产生法律约束力的目的性，是法律对人的意思表示的承认和保护。所以将其划入法律的界域不但是可能的也是必要的。而对好意施惠行为性质的认定和意义的探究即肩负着划定合同这一法律行为界限、保护当事人意思表示的任务：使当事人的意思表示得到法律上的承认和保护；无意于产生法律约束力的好意施惠行为仅停留在社交层面，发挥其情意交流的作用。

     　参考文献：
　　[1][美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，中国政法大学出版社2005年版.
　　[2][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2007年版. (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）