一、导 言
根据禁止酷刑公约第一条的定义，“酷刑”系指为了从某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使他在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。如今，禁止酷刑以及其他残忍、不人道或有人格的待遇或处罚是国际法的重要内容。对酷刑的绝对禁止业已成为国际社会无可争议的共识。然而，在实践中，酷刑并没有被完全消灭。大赦国际2002年出具的一份调查报告显示，目前世界上仍然有超过一百个国家在使用酷刑。（1）
在法学界，学者们在酷刑问题上基本达成一致，酷刑的使用在原则上应当受到绝对的禁止。但是，部分学者认为在某些极端情况下对嫌疑人实施酷刑应当获得法律支持，并提出酷刑合法化是减少滥用酷刑的有效途径。（2）实际上，酷刑是否应当纳入法律规制的范畴，是一个理论和实践紧密相连的问题。酷刑合法化难以在现行法律框架内找到充分的理论支持，而实践中的巨大阻碍也让这一法律构想难以实施。
二、支持酷刑合法化的三个主要观点
（一）法律理论视角：酷刑与合法谋杀具有相同的本质属性
支持酷刑者第一个比较有力的论证是将酷刑和合法情形下的谋杀相比较，认为两者在本质上相统一，从而得出国家在一定条件下亦可以合法使用酷刑的结论。该观点指出，在合法的军事行动中（比如行使自卫权的战争等），政府可以为了保护公共安全、实现军事目标而进行杀戮。因此政府也可以基于同样的理由将酷刑合法化。
问题的关键在于酷刑和其他极端情况下的强制措施是否具有本质区别。芝加哥大学的Posner教授和 Adrian Vermeule教授认为，从法哲学的角度来看，酷刑和其他强制措施在本质上是统一的。如果酷刑必须被禁止，那么很多现行法律所肯定的其他紧急措施（如枪击具有武装力量的犯罪嫌疑人等）也应当被禁止。酷刑当然是一种恶。然而，并不是在所有情况下恶都是一律禁止的，在特定情况下不得已而为之的恶就具有了其免受法律追究的理由。该理论希望通过从现行法律框架中寻找到已有的酷刑合法化依据，从而顺利地将酷刑纳入法律调整的范围中。
（二） 功能主义视角：酷刑能够有效获取情报
酷刑的实际效果是酷刑合法化的前提条件。酷刑支持者认为，酷刑最大的意义在于它是一种极佳的获取信息的手段。
支持者们列举了实践中的案例以证明这一论点。以色列政府在提交给联合国的一份报告中指出，以色列GSS调查员通过酷刑审讯恐怖分子成功阻止了九十余起恐怖主义袭击。以色列最高法院尽管最终认定了GSS的审讯手段违反了国际人权法，但也承认了这些审讯手段是有效的。（3）
（三）定时炸弹假设：酷刑在紧急状况下具有重要意义
定时炸弹假设是酷刑支持者的最重要理论支持。支持酷刑的学者认为，在迫切需要保护的更大的利益面前可以牺牲少数人的人权来拯救多数，酷刑在此时就应成为合法审讯手段。从实际的角度看， 所谓的“迫切而巨大的利益”最有可能出现在现实中的反恐斗争里，因此定时炸弹理论也主要被置于反恐话题下讨论。
Bagaric 和Clarke教授对定时炸弹理论做过经典表述：某一恐怖组织宣称其在一架正飞行的飞机上安装了一颗定时炸弹，炸弹即将在三十分钟内爆炸，但是警方没有任何线索寻找炸弹的位置。恐怖分子已被逮捕但拒绝回答任何问题。在这种紧迫的情况下，是否允许警方对恐怖主义分子使用酷刑从而拯救数百名乘客的生命？（4）
支持者称，在定时炸弹假设的情境下，炸弹危害程度越大，允许酷刑的破例使用就越有正当性。进一步强化假设，在一颗核弹即将爆炸、核辐射将扩散到周边数千平方公里并长期的存在于自然环境中危害人类健康时，即便是坚决反对酷刑的学者也不得不承认，如果对一个人使用酷刑可以拯救世界，那么实施酷刑者应当被免除责任。
三、酷刑合法化的理论缺陷与实践困难
（一） 酷刑与合法谋杀之间存在本质区别
首先，将酷刑和战争中的杀戮或者合法的紧急措施相比较，认为两者不具有本质差异进而得出酷刑应当合法的观点看似十分缜密。确实，绝大多数国家的法律都赋予了警察在紧急情况下开枪射击的权利并免除其法律责任。再者，国际法虽然严格禁止使用武力或武力威胁，但是依然保留了国家在特定情况下行使自卫的权利。开枪射击和战争往往剥夺生命，相比之下酷刑只是对人的肉体或精神造成痛苦。因此，既然剥夺生命的恶都被法律允许，较轻的恶就没有理由禁止。
然而，虽然这些合法杀戮对于人类所造成的伤害可能远大于酷刑，但将伤害结果的大小作为正当性的唯一判断标准并不全面。实际上，我们不能仅仅以损害大小作为判断一个道德和战争行为是否合法的唯一标准，还要考虑过程中的其他因素。
实际上，酷刑比战争杀戮、警察开枪更恶劣。这个结论源自于一条古老的道德原则——禁止攻击无防御能力者。在现行国际法和战争框架内，合法战争之所以得到法律的肯定和国家实践的遵从，其中很重要的原因就在于它要求对无防御能力者（主要是平民和战俘）进行绝对保护。国际法上的一系列日内瓦战争公约确立了战争时期保护受伤士兵、保护受伤水兵、保护战俘和保护平民四项原则，这些原则都建立在不得攻击无防御者的理论之上。在战争过程中对参战人员和平民的严格划分是国际人道法和国际人权法最为关注的问题之一，正是这种划分也为战争提供了法律上的正当性和道德上的可接受性。按照Henry Shue教授的论述，对于无防御能力者的保护使得战争具有“公平作战（fair fight）”的本质属性，因此它能够被法律和道德所共同接受。在战场上，这种公平性体现在被杀死的人拥有合理的机会（reasonable chance）通过杀死别人而让自己存活下来。对于交战双方而言，参战人员都拥有武装力量并且能够通过武力较量决定生死胜负，没有任何一方是无防御能力的。同样的道理，只有当紧急状况下劫匪威胁到警察或人质的人身安全或公共安全，警察才能开枪时，这种情形在本质上也构成了一种公平作战。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）