再次,薪酬制度的规定难以激励破产管理人提交有效重整计划的积极性。虽然破产管理人的薪酬由法院确定保证了管理人的独立性,但是破产管理人在破产重整计划确定之后却要丧失其管理人地位而退居监督人的位置进而淡出破产程序,这限制了促使管理人提交行之有效的重整计划和促使破产重整成功的积极性。
　　最后,破产管理人的退出机制尚不健全。我国破产法规定,在“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”(第二十二条)。可见当破产管理人被发现不能胜任时,法院只能用另一组破产管理人来替换。在新替换的管理人难保证有效履行职能的激励机制和监督机制的情况下,更换管理人也常常是前途未卜。
　　由此可见,公司经营控制权是管理破产财产的权利,由谁来对其进行管理与破产财产范畴的理解紧密联系。破产财产包括“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”两部分(第三十条),在前者确定的情况下,后者属于动态经营中的企业的全部财产。因此,破产财产不是静态的财产概念,而是在不断发展变化中的公司债务人所拥有的一切正负财产的集合。如果说破产财产是破产法为债权人共同分配设立的财产,那么破产财产的数量在清算之前像某一流域的河流的水量一样随时发生着变化,每一秒都有水流流走,同时又有上游的水补充进来,如何修建水库控制河水的流出和补充是破产财产管理者需要解决的问题。破产中的公司经营者需要与非破产公司的经营者一样具备经营管理专业知识。
　　三、我国破产管理人制度的不足与完善
　　在承认公司相对独立的经营控制权前提之下,DIP和破产管理人的控制模式不过是相同问题的两个答案,各国的破产立法都与其在破产制度之外的社会和经济政策相连[4],二者没有本质上的优劣。我国破产法在立法上已经作出了选择,接下来问题的关键就是如何对其进行完善。
　　(一)破产管理人的商业经营能力
　　针对破产管理人作为公司外部人管理公司缺乏公司信息、缺乏商业经营能力导致公司经营不连续和公司经营能力下降的不足,笔者认为公司原经营层全部弃用是不合理的,破产管理人中应当保证商业经营专家或者引入原公司管理层参与破产中的公司经营③。其理由如下:第一,公司破产本身不足以说明原公司管理层违反了忠实义务或者注意义务,而对于所有管理层不加区分一概罢免不仅对于恪尽职守者不公平,而且对违反受信义务造成公司破产者也是一种放任。第二,破产既是法律问题,同时又是经济问题。如前所述,独立于司法治理的经营控制权的顺利实施是保证破产财产保值增值和保证破产重整成功的前提,因此,吸收公司原管理层加入破产管理人能够弥补破产管理人模式缺乏信息、经营等制度本身存在的不足,进而加快破产管理人掌握公司经营信息,缩短学习曲线,减少破产对公司经营造成的负面影响。第三,保证公司原经营者的经营地位能够在公司陷入经济困境之初激励公司管理层提出破产申请,从而减少由于公司长期陷入不能清偿状态对破产财产、债务人和社会造成的损害。
　　(二)破产管理人经营控制权的实施标准
　　破产重整既是减少经营管理成本,增加破产公司净价值的程序,又是利益和损失再分配的程序,破产管理人面临着比非破产公司更纷繁复杂的权利主体多元化所导致的利益冲突,因此确立破产管理人对谁负何种义务作为其行为标准至关重要。我国破产法确定了破产管理人的受信义务(第二十七条),但是却没有列明义务对象和行为标准。其体现在司法上就表现为:破产公司经营控制权的确立为破产管理人赢得了宽泛的自由裁量的空间,从而实施从确定债权债务、决定待履行合同的接受或拒绝、追究欺诈交易,到提交破产重整计划等一系列的权力,而这些自由裁量权的实施直接决定着破产财产这块蛋糕的大小,如何分割蛋糕和决定破产重整能否顺利成功进行等一系列重大的破产问题。
　　“破产在分配中包括了许多竞合的和常常冲突的价值。对我来说,没有任何绝对优势的价值可以绝对凌驾于其他价值之上,因此,破产法的原则变成了和更好回答‘损失应当如何分配?’这一问题相关的众多因素的混合体。”[5]如果没有规范的行为标准,那么不仅管理人的控制权将被滥用,而且一旦遭到质疑,破产管理人缺乏证明决策正当性的依据。破产重整中公司经营的复杂性在于对破产财产主张权利的主体多元化和对不同利益进行取舍排序[5],其中既包括具体的权利人个体,又包括彼此具有相似破产法特征的权利人群体,还包括有财产担保债权人、无财产担保债权人、公司职工和公司股东。除了债权人和债务人之间的利益冲突[6]之外,权利主体多元化导致公司经营中必然出现个体权利和群体权利之间的冲突和同一层级不同利益群体之间的利益冲突。经营决策常会导致一部分权利主体获利而同时损害另一部分权利主体的利益,因此有必要确定经营决策所代表的价值追求。
　　1. 整体利益超越个人利益。在破产程序中,整体利益保护即意味着所有的诉讼和利益调整都要从考虑所有破产利害关系人债权、主张和利益的整体出发。决定和实施决定的权力都与那些只寻求个体利益的权利持有者剥离,进而个体权利被整体利益所淡化[3]。破产重整的经济价值在于保护全部权利人的整体利益不受个别个体破坏性行为的损害。在需要对财产价值和未来商机作出公司经营决策遭遇个体利益与整体利益冲突时,整体利益优先原则的确立为经营决策权的行使提供了重要的指导作用。
　　2. 债权人利益与股东利益。非破产公司的管理层和董事的义务仅限于公司或者股东,而对债权人不负受信义务。但是当公司丧失清偿能力时,即使在破产之外,公司的管理层和董事的受信义务对象也会扩展到公司债权人①。受信义务的二分法使破产管理人置身于利益冲突之中。作为债权人和股东的受托人,破产管理人在经营中经常不得不在一方获益和另一方受损之间进行选择。对于破产管理人来说利益冲突不可避免,所以公司治理问题的前提是如何解决这种冲突,而不是如何避免这种冲突的出现。管理人的义务演变成为对如何以一种合理的、平衡的和诚实的方式解决这一冲突的讨论。
　　(三)健全破产管理人制度的激励机制和监督机制
　　1. 激励机制。和其他代理制度一样,保证代理人正常良好地发挥代理职能需要建立相应的激励机制和监督机制。破产管理人来自公司外部,一旦破产重整计划得以确认或者破产清算完成,管理人就要退出其控制公司的舞台,也就是说破产重整的成功对于DIP来说,是促使他们重新开始新的职业生涯恢复正常的经营管理地位的开端,而对于破产管理人来说则是迫使其退出破产程序失去公司控制权和薪金的事由②。因此,如何建立破产管理人有效的激励机制是确保破产管理人忠实勤勉地管理破产财产的重要问题。笔者认为,在考虑市场因素的薪酬规定的同时,应当建立破产管理人信用体制从而完善破产管理人激励机制。我国破产法所确立的破产管理人制度在破产法领域创造了巨大的法律服务市场,如果说破产法庭是角色不断翻新变化的舞台,那么破产管理人就是在这个舞台上反复出场的演员。破产法领域需要具备职业技能并且具有良好职业操守的职业破产管理人,市场调节的管理人薪酬制度能够很好地调动管理人履行管理监督职能的积极性。通过把破产管理人的管理和监督职能履行情况记录在案,并且进行评估从而建立客观、公平、公正的职业管理人信用体制对于完善我国破产管理人的激励机制至关重要。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）