一、 破产公司的经营控制权——商业决策权与司法治理
　　破产涉及对已经陷入经济困境的公司进行重整或者清算,其目的在于对破产的损失进行分配并且在可能的情况下,以能够提升公司价值[1]和减少所有关系人损失的方式运营公司资产[2]。如果破产重整能够提升公司的价值,就可以减少利害关系人的损失;如果实现价值提升的成本低于所获得的价值,那么该规则就取得了预期的效果——提升了净价值[1]。破产重整的目的导致重整期间公司经营控制权问题的产生,并且决定破产管理人或者DIP①在重整过程中经营公司所能扮演的角色。
　　破产程序对公司经营所产生的重大影响导致破产重整中的公司控制权与非破产公司存在显著差异。首先,公司财产成为破产财产[3](P41);其次,因为债权人和其他利害关系人的权利实现与公司资产价值波动息息相关,其关联程度超过了公司股东对公司的优势地位,结果导致公司控制人义务对象分化,致使公司董事和经理要超越原有的对公司出资人的受信义务而对公司的债权人负责。破产法虽然为进入破产程序中的公司设定了详细的破产程序,但是这些法律规定不足以解决公司经营中遇到的所有问题。因为公司尽管在破产程序所设定的框架下运行,但破产程序仍然受到公司经营的动态环境的反作用,结果导致破产公司需要拥有一定的商业决策权才能维持正常的商业经营。
　　破产程序要求公司控制人对公司不仅拥有经营控制权,而且拥有破产程序所赋予的其他职权,例如决定债权人债权请求、确定债权、决定继续履行或者拒绝待履行合同和在一定期间内排他性提交重整计划的职权。我国新破产法第三章创新性地规定了破产管理人制度,列举了由破产管理人所履行的职权(第二十五条),规定了在从破产申请直至破产重整计划得以确认的这段时间内,由破产管理人接管公司,并且由DIP实施破产重整期间公司控制权的模式①。与我国不同,美国破产法则采取了默认DIP掌握公司控制权,在特定情况发生时破产管理人替代DIP履行控制权职能的模式。
　　破产公司控制权不仅决定着破产财产能否保值升值,而且决定着破产财产在各利害关系人之间的分配和利害得失。因为破产公司只要不是立即停业清算,那么就不可避免地要进行日常生产经营。这涉及企业方方面面的经营决策,从小到办公用纸的大小颜色,大到对合同是否履行作出决策都需要掌握商业经营技能的专家,这不仅要求为公司提供必要的司法治理,而且还要留给公司足够的商业决策空间。
　　既然公司控制权对破产财产的增损、利害关系人的利益分配和公司破产重整能否成功都至关重要,那么就有必要回答围绕控制权产生的问题:谁应当掌握控制权?公司控制人对谁负有何种义务?如何对公司控制权的实施进行监督?本文通过对我国破产法所确立的破产管理人制度与美国破产法所确立的DIP控制模式在破产重整程序中的任用机制、职责履行、决策形式和激励监督机制进行比较,进而分析我国管理人制度的不足并提出完善建议。
　　二、破产管理人和DIP——中美不同公司控制模式比较分析
　　 在破产重整中的一个基本的前提是除非债务人在申请破产后立即关闭,否则,必须有人对企业进行经营。破产中公司的经营权由谁控制是首先需要解决的问题,对此存在两个答案,即由DIP控制和由破产管理人来进行控制②。前者的合理性在于承认导致公司破产的因素是多方面的,原公司控制人的经营并非导致公司不良经营的主要原因,因此任用原公司经营者能够保证企业的经营权仍然掌握在具有商业技能而且熟悉债务人业务的人手中,进而保证公司经营的连续性;而后者的合理性在于否认原经营层的商业经营,任用独立于公司和破产重整利害关系人之外的管理人以保证破产重整程序的公正客观性。
　　(一) DIP控制模式利弊分析
　　相比之下,DIP控制的优势首先在于激励公司控制人在公司陷入经济困境之初就提出破产申请,以免贪恋控制权而贻误公司重整的最佳时机。其次,DIP继续控制公司经营能够保证公司运营的连续性,从而把因为公司破产导致的损失降到最低。再次,DIP具备商业经营技能并且掌握公司信息,这对公司继续经营和提交适合该公司的重整计划来说至关重要。一旦破产重整成功,就意味着DIP将会在重整企业当中继续其经营权和保持原有的经营地位,从而激励DIP能够拿出行之有效的重整计划,确保DIP希望公司破产重整成功的激励机制。最后,DIP同时受到法院、股东、债权人会议和债权人委员会的监督,在其违法、不公正或者不具备能力的情况下破产管理人可以对其进行取代,在激励和监督并行机制之下,公司破产重整具有更大的回旋余地,这增大了公司破产重整的成功率。
　　DIP控制的缺点首先在于公司曾在DIP的经营下进入破产,所以DIP的经营能力令人质疑。其次,DIP习惯于以股东利益作为最佳商业经营决策的判断标准,而在公司债权人取代公司股东的优势地位之后,DIP需要面对破产重整过程中所呈现出来的债权人利益、原股东利益和新股东利益之间的冲突。最后,破产程序既是对陷入无力清偿困境公司的司法治理,又是对可能导致公司破产的经营行为的评价和整治,DIP继续掌握公司的控制权不利于客观公正地对公司以往经营中的欺诈、违规和违法行为进行清查。
　　(二)破产管理人控制模式利弊分析
　　破产管理人接管破产公司的模式的优势主要表现在排除由原管理层腐败或者无能而造成的经营不良状况,能够更客观、公正、独立地代理破产财产,以破产财产保值增值为目的,在冲突的各利益持有者之间相对独立地进行取舍并且作出决策。其缺点在于:
　　首先,管理人接管公司的模式不利于激励公司管理层在公司陷入经济困境之初提出破产申请,从而导致贻误破产重整的最佳时机。
　　其次,破产管理人由不了解公司信息的公司外部人组成(《破产法》第二十四条),难以保持公司继续经营的连续性,这势必加重破产申请给公司经营带来的负面影响,结果导致破产重整的成本增加。并且,管理人决策很大程度上都和公司的原经营有关,例如公司控制权中重要的一项权利就是决定是否继续履行或者解除待履行合同(《破产法》第十八条),与DIP相比,管理人要花更多的时间对公司经营进行了解以便作出决定。
　　再次,破产管理人过分强调行政管理作用和中立地位必然导致忽视商业经营能力在破产重整中的作用。由于我国缺乏成熟的职业经理人市场并且破产程序忽视对管理人商业管理能力的要求①,所以破产管理人具备原破产法②中规定的清算组的特征,却缺乏保证破产财产保值增值应当具备的商业经营能力。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）