二、知识产权定价能力的法院裁判：以美国法 为中心
在美国法上，贯穿于Landes和Posner(反垄断 案件的市场支配力》(Market   Power in Antitrust  Ca— ses)一文中的“竞争水平”术语表示等于边际成本 的价格。[31对于反垄断法来说，不是每个背离边际 成本的价格都有法律意义，因为“市场支配力的事 实必须区别于市场支配力的数量”，“当很轻微的 偏离边际成本或者仅仅反映了某种固定成本，即 使企业拥有市场支配力，也没有必要适用反垄 断”o[31而且，反垄断传统认为，在实践中，市场决 不会处于完全竞争状态，价格经常高于边际成本。 当市场上某产品可以明显区别于其他产品时，这 更是事实，因为消费站对某产品具有特别的偏爱， 出售者对价格可以实施一些控制。因此，在反垄 断传统中，“垄断力”或“市场支配力”指制定的价 格明显偏离边际成本的情形，反垄断意义上的“市 场支配力”(Market   Power)指高于边际成本设定 价格的能力。H J
Willard Tom和Joshua Newberg将美国知识产权法和反垄断法交集的历史分为三个阶段：第一个
阶段肇始于1890年谢尔曼法的颁布，并持续了大概
20多年；第二个阶段开始于1915年左右，延续到20 世纪70年代中期；第三个阶段开始于20世纪70年 代中期，到1995年《知识产权许可的反垄断指南》 (the Antitrust  Guidelines for the Licensing of Intellec— tual Property，或简写为AGLIP)的颁布为其顶峰。 在第一和第二个阶段，法院认识到专利法(以及后 来的其他知识产权法)和反垄断法之间确实存在固 有的冲突，法院认为专利和版权法就是授予垄断， 尽管在垄断的范围上，各个法院实质上存在很大的 差别。在第一个阶段，法院认为专利范围覆盖了所 有者可以运用其专利权实现的任何反竞争效果，而 第二个阶段的法院强调专利权是治理自由市场经 济一般规则的例外，这种例外必须在非常狭窄的意 义上进行解释。所以，第一个阶段实际上是把所有 与专利有关的实践都看作本身是合法的，而不考虑 任何实质的反竞争影响；第二个阶段也持本身合法 的态度，但是，已经限定于法院所界定的知识产权 范围内的实践。”’
尽管存在不同的规则和不同的结果，但是，在 这两个阶段，法院都假定知识产权授予所有者以 市场支配力。区别来自于这种假定所导致的结 果。在第一阶段，这种市场支配力的任何实践都 被认为本身是合法的，而第二个阶段的法院更愿 意寻求知识产权所有者承担反垄断法责任。比 如，在1902年的E．Bement＆Sons v．National Harrow Co．案件是第一阶段一个例案，美国最高法 院判决支持相互竞争的专利所有者形成的限定价 格卡特尔，并认为“根据美国专利法，权利使用或 出售的一般原则是绝对的。这些法律的目标就是 垄断。⋯⋯合同保持垄断的条件或者限定价格的 事实并不导致其非法”。[6   60年以后，在United States v．Loew，Ine．案件中，法院认为“当捆绑销 售的产品获得了专利或授予了版权，就可以假定 获得了必要的[发现违反反垄断的必要的]经济力 量”。而且，该法院认为，当判定反垄断法是否违 反时，获得版权的作品就足以导致竞争内容的存
在不相关o[71
第三个阶段的路径反映了在理解反垄断法与 知识产权法关系上的一个转向。反垄断法和知识 产权法不再被视为相互冲突的法定安排，而是协 调的法律制度中的补充政策，它们拥有同样的经
济目标，即“通过以最低成本满足消费者的需求而 最大化财富”和“鼓励创新、工业和竞争”。【8】 AGLIP成为了这种新路径的最突出的表现。这种
现代路径认为知识产权与其他任何形式的财产可
以类比，所以，与以前法院的判决相反，仅仅拥有 知识产权并不必然假设市场支配力的固有，知识 产权的许可“允许企业联合生产的补充因素，一般 是促进竞争的”。【91正如Tom and Newberg所解释， 这种新的路径有效的批判了以前的路径。因为知 识产权“类似于其他任何形式的财产⋯⋯所以，在 智力财产王国没有无形的和不可思议的界 限”，¨刚知识产权的滥用就可能自然的导致反垄 断的制裁。因此判决违反反垄断就取决于存在反 竞争的影响，通常要求分析具体的市场条件和证 明市场支配力。而且，如果知识产权并不假定授 予市场支配力，那么，就要求调查市场以及替代的 可能性。因此，以前被判决非法的许多实践，比如 知识产权许可限制，就可能被认为是促进竞争的， 并因此是合法的。
三、反垄断法意义上的市场、价格与定价能力 的关联

有关知识产权、定价能力的关系以及定价能 力的假设的许多混淆来源于并非在特定的反垄断 问题的意义上、而是在更抽象的意义上，讨论知识 产权与定价能力的关系，似乎市场和定价能力是 现实世界中的真实存在。但是，“市场”一词当在 反垄断法和反垄断经济学中使用时，并不存在这 种实在。反垄断上市场并非地理学上的市场。反 垄断上的市场仅仅是一种观念，用以决定某种实 践是否反竞争的，包括提高或维持价格、减少产 量，或者引起法律阻止的其他损害。正如Salop教 授解释，“市场界定和市场支配力(即高于边际成 本的定价能力——笔者注)应该在所谓的反竞争 行为和效果意义上评价，而不是脱离这些因素的 真空中执行的有缺陷的过滤器”。【lu
如果没有特定的需要评价的行为、特定的范 围以及需要回答的反垄断问题，反垄断分析中的 市场就是一个空洞的概念，而轻率的使用就可能 导致一些陷阱。为了避免这种危险，反垄断明智 的使用了相关市场的术语，即试图界定对有争议 的限制或行为的理解相关的市场。因此，由于质 疑的全部目的在于评价特定限制或行为的效果， 所以，这种效果应该超越某些基准进行衡量，而适 当的基准是在没有这种限制或行为下的价格。而 且，有关知识产权和定价能力之间的讨论反映了 市场要么是竞争的、要么是垄断的观念，即企业要 求不拥有定价能力，因为它们面临激烈的竞争，要 么拥有定价能力，因为它们是垄断者；垄断是竞争
的对立面。然而，事实是，除非市场是完全竞争的
(这几乎从来都不是事实)，或者市场是完全垄断 的，否则，竞争和定价能力一般同时存在。比如， 在某一时间点，每个非完全垄断者在进一步提高 价格上面临能力的限制，在这种意义上，可能与竞 争市场的场景类似，但是，如果将这种市场看作竞 争性的，就是误解。因此，在特定限制或行为之外 的意义上可以回答的问题就是，某特定企业能够 或不能在边际成本以上定价，该企业能否全部弥 补其成本，以及类似的问题。但是，这对于反垄断 而言，又没有什么意义。当然，如果该企业确实能 够在边际成本以上定价，我们认为它就拥有定价 能力。但是，即使存在这种情形，在反垄断法上拥 有这种定价能力并非非法，实际上，定价能力恰恰 是为反垄断保护的竞争过程的结果。美国最高法 院在最近的Verizon  Communications v．Law Offices of Curtis V．Trinko案件的中重申了这种观点，该 法院认为，“仅仅拥有垄断力量并相应的索取垄断 价格，这不仅不是非法的，还是自由市场体系的重 要要素。索取垄断价格的机会(至少短期内)首先 吸引了商业敏感，降低了创新和经济增长的风险 承担。为了维护创新的激励，垄断力量的拥有不 是非法的，除非伴随有反竞争行为的因素”。【121(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）