在伊斯戈洛诉意大利案中，【41在侦查阶段，该 案的被告人伊斯戈洛声称还有D(人名代号)也参 与了自己被指控的罪行。警方随后找到了D，并 对其进行了询问，但并未逮捕D。之后D曾被警 察、检察官以及侦查法官多次询问，并由侦查法官 主持与伊斯戈洛进行过对质。但在正式审判开始
前一个星期，检察官发现D已失踪数月，并下令开
始寻找D，但一直未能找到。在后来的一审与上 诉程序中，一直寻找D未果。而在意大利法院的 终审判决中，法院根据侦查法官询问D时所制作 的书面证言判处被告人有期徒刑。欧洲人权法院 在审理此案时认为：第一，检察机关已经尽到了寻 找证人以促使其出庭的义务，而且该证人的失踪 并不是由检察机关有意为之；第二，在该证人失踪 之前侦查法官曾安排过一次被告人与其进行对质 诘问；第三，失踪证人的书面证言不是导致被告人 被定罪的唯一证据。因此，综合这些因素认为使 用D的书面证言并未构成对被告人对质诘问权的 侵犯。有学者在评价此案时将欧洲人权法院的上 述判决理由简要概括为四个原则：第一，义务原 则；第二，不可归责于国家原则；第三，防御原则； 第四，佐证法则o[2JCP．222也剐而根据欧洲人权法院 的其他判决来看，“佐证法则”，即书面证言的补强 原则较之于其他三项原则得到了更为广泛的适 用。在较早的昂特伯廷格诉奥地利案、[123克斯托 维斯基诉荷兰案、【I列温蒂斯基诉奥地利案、【90德 尔塔诉法国案，¨41以及后来的鲁迪诉瑞士案、Ll副 萨蒂诉法国案【l刮和A．M．诉意大利案m1中欧洲 人权法院在判决中均认为，如果被告人未被赋予 至少一次与不利证人进行对质诘问的机会，而该 不利证人的书面证言又是被告人被定罪的唯一或 关键证据，则将构成对被告人对质诘问权的侵犯。 由于这一原则在很多相关判决中被反复适用，也 引起了诸多争议，认为这将导致放宽书面证言的 使用限制，不利于被告人对质诘问权的保障。在 一些欧洲学者看来，“欧洲人权法院在判断是否符 合公正审判的要求这一问题时(考虑的因素)几乎 完全是补强规则”，“补强规则已经成为决定未经
挑战的书面证言能否进人法庭的关键因素”。
Ds](P．95)对于欧洲人权法院在这一问题上的走向值 得进一步关注。
四、启示与借鉴 在刑事审判中保障所有证人均出庭作证并完
全禁止书面证言的使用，这无疑是一种过于理想
化的想法。虽然有利于被告人诉讼权利的保障， 但却课以了侦诉机关过重的负担，在有限的司法 资源下势必造成惩罚犯罪的不利，既无现实可行 性也无必要。而从前文的考察可以看出，欧洲人 权法院在对待如何使用书面证言这一问题上的基 本立场是：书面证言的使用必须以保障被告人的 公正审判权为前提，以被告人的对质诘问权这一 最低限度的权利能否得到保障为判断标准。书面 证言的使用必须保障被告人或者其辩护律师至少享有一次与不利证人全面对质的机会，至于是在
审判前还是审判中则在所不论。同时，如果基于 不可归责于国家的事由，在侦诉机关已经尽到了 促使证人出庭的义务的情况下，则可以有限度地 使用书面证言，即不得将书面证言作为定罪的唯 一或者关键证据。而必须对书面证言进行补强。 在我国现行刑事诉讼法面临再修改之际，如何规 范我国刑事审判中书面证言的使用是一个亟待解 决的难题。笔者认为，应当充分借鉴欧洲人权法 院的相关做法，结合我国刑事司法的实际情况，以 促进公正审判为基本目标，保障被告人的对质诘 问权，确立书面证言的有限使用规则。
首先，应将对质诘问权作为被告人的一项基 本诉讼权利在刑事诉讼法中予以明确规定。诚如 有学者所言，我国刑事庭审方式的改革应以继续 推进“控辩式”的庭审方式为目标。②在“控辩式” 的庭审方式下，控辩双方的举证、质证和辩论构成 了庭审的中心环节。而对质诘问权的核心内涵即 是保障被告人对不利证人的诘问。因此，确立被 告人的对质诘问权将有利于通过庭审发现案件事 实真相，促进庭审的实质化，是庭审方式改革的内
在需要。另一方面，对质诘问权的确立还将有利
注释：
①在这20起冤案中，有ll起案件(高达55％)存在这一现 象。其中有5起案件存在警察采用违法手段，包括采用暴力或其 他手段迫使证人作伪证；有5起案件存在警察造假，如伪造物证、
伪造证人证言等现象；有3起案件存在警察阻止证人作证的现象；
有I起案件存在警察对证人进行贿赂，诱导证人提供对犯罪嫌疑 人不利的证言的现象；有l起案件存在警察故意隐瞒对犯罪嫌疑 人有利的证据(物证)的现象；有l起案件存在侦查人员在辨认时 对被害人进行暗示和诱导的现象。参见陈永生：“我国刑事误判问 题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”，<中国 法学)，2007年第3期。
②龙宗钾教授认为，基于四个方面的原因：继续推进审判方式
改革反映了依法治国的要求；借鉴对抗制改造审判方式及诉讼结
构，代表当今诉讼文化的发展方向；逆传统文化改造诉讼制度，是 一剂对症良药，有利于克服我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊 端；实践证明已实施的改革取得一定成效，利大于弊，应当继续推 进改革而不能倒退。因此，改革应当继续推进，倒退并不明智。．参(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）