质是保证一次契约的顺利履行,具体来说是保证网友不滥用言论自由权及监督权。正如Grief所推崇的“历史制度分析”范式,网络侵权连带责任总产生在特殊历史或现实情境基础上。这些基础主要是在一定的法律、规章制度等正式制度和习俗、道德、意识形态等非正式制度的基础上产生的,涉及到一次契约和二次契约,及一些时间、地理环境等随机变量的因素,基于这些因素得出连带责任产生及运用的理论框架:
E=F(f,i,c1,c2,u)=α1f+α2i+α3c1+α4c2c+u
其中:卜连带责任预期效率(the efficiency ofiointliability)
f——式制度(the formal institution)
i——非正式制度(the informal institution)
c1——次契约(the first contract)
c2——二次契约(the second contract)
u不可控制变量(uncontrolled variable)
1.正式制度
正式制度在安排产权、保证契约顺利履行中发挥了主要作用,但需要对权利和责任做出非常明确的界定。这包含两方面含义,首先要明确他们的权利和责任,其次要使他们在所界定的权利范围内行事,又要在事后给出明确的、合乎违法程度的处罚。这在现实中的困难性是显然的,使契约不完全。契约不完全导致正式制度界定的产权(权利)所有者敢于不履行契约并貌似合法地、自觉或是不自觉地为他人谋利,而自己或是他人不能得到相应的处罚。网友的不正当言论,反而客观上给网站带来了巨量的点击率,这是网站收入的根本来源。即当缺少有效的契约履行的约束和激励时,一些权利就因正式制度的不足而流走。但连带责任的出现,首先使网站不敢轻易接受这些流出权利而抑制了权利的流出,直接弥补正式制度中的“缺口”。其次,即便有权利流出,引人的连带责任也能大致达到权利和责任的潜在平衡,间接弥补正式制度的“缺口”。
社会中的连带责任与正式制度的清晰程度和实施机制、信息方面的科技水平、具体案例的特性有着重大关系。大陆法系立法的滞后性可能出现法律规制不到的地方,所以会明确涉及较多连带责任。在普通法系中以案例判案,一定程度上可以加大信息透明度,较好地界定责任或把连带责任隐藏在案例和陪审团以案例作为参照系的认识中,通过这种实施机制在法律制度上出现连带责任的字眼,补充了正式制度的缺口。这使人们认为我国为代表的大陆法系中似乎有较多的连带责任,而国外的连带责任很少。实际上,法律有一致性和灵活性两个重要特征,在责任判定上,大陆法系的一致性较好,而欧美法系的灵活性较好。连带责任弥补了我国法律灵活性不够的缺陷。这是两大法系出现一定融合趋势…的原因之一。
2.非正式制度
正式制度建立在非正式制度的基础上,甚至非正式制度比正式制度更为重要,它对连带责任的效率有重要影响。正式制度存在产权界定不清的问题,所以有一部分产权(权利)会遗漏到非正式制度中,由正式制度规制转化为非正式制度规制。网站能否从正式制度外享有从契约“缺口”流出的权利,很大程度取决于基本的道德和社会意识形态。非正式制度会衡量这些“流出权利”并因它产生的连带责任。如果某种流,权利能被非正式制度接受,结果不会有人追究,这将娇正外部效应。如果非正式制度不能接受,就通过连带责任规制。连带责任的产生首先使网站不敢轻易接受流出权利,使网友的不当言论难以发布,流出权利就退回正式制度中。如果接受流出权利就会有连带责任平衡。结果达到权利和责任,流出权利和连带责任的整体均衡。
不仅是网络侵权问题,由于我国是传统的人情社会。关于产权的许多获利机会实际上游离于正式制度之外,但我国的正式制度很难对此做出规定。为了达到权责统一,维持社会秩序,通过连带责任加以规范。可以看到,连带的对象多数都处于“人情”的范围之内,如“保甲”中的是亲戚、邻居;“连坐”中的是族人、师生等;“举荐”制度中的是密切相关的上下级官员。所以,我国的连带责任现象较之他国更为明显。国民政府时期,在地方先实行民主自治,后来改成保甲制度。这正是没有改变“人情社会”非正式制度的情况下而突然取消连带责任,造成替在的权责失衡,带来一系列问题而又恢复保甲。实际上,网络侵权和人情社会中连带责任,同样是解决权利外流的一种方式。
3.一次契约与二次契约
正式制度对权利责任界定存在一定的难度,使一次契约中可能的“流出权利”流向非正式制度,而通过连带责任的处理办法可以防止权利流出,即便流出也可以使权责达到潜在平衡。但这种权责最终要转移到具体的一次契约和二次契约的当事人身上。这里具体讨论他们之间因连带责任产生的关系。
一方面在责任转嫁中,有信息优势的第三方进行监督称为基于信息的连带责任,这样可以产生较好的监督作用。而资本、技术、劳动的优势似乎也可以起到类似的强对弱的监督作用。因为信息优势只是产生制约力的基础,一次契约不能履行很多情况是因为他人以“事不关己,高高挂起”的态度行事,并不是不知道信息。连带责任的引进改变了“事不关己”的状态,如果第三方发现一次契约没有履行仍然可以事后凭资本、技术、劳动其他优势进行惩罚。网站相对于网友的强势不仅在信息方面,更在可以删除他们的留言、跟帖等业务方面。无论是约束、改变网友、网站的行为,最终都会落脚到效用函数中。通过考察两次契约中的效用函数,发现有以下两种情况:第一,直接改变第二方的效用函数。这是人们通常认识到的,如“保甲”中的是亲戚、邻居;“连坐”中的是族人、师生等。通过被连带者受到损失,同时影响到第二方的效用,使第二方主动约束自己的行为。第二,直接改变第三方的效用函数,这样使第三方不得不对第二方进行约束监督。网络侵权中,网站因为连带责任必然会对网友行为给予监督约束。为叙述方便,称这种资金、劳动、技术、信息、业务等能改变效用的关联称为相关性。 (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)