4 形成《档案法》“软法”现象的原因

4.1 管理理念固化助长了对《档案法》作用的不现实期望。“在1996年5月全国人大常委会修改《档案法》之前，各方面几乎众口一词地认为《档案法》是一部‘软法’，迫切希望通过及时修改，将《档案法》打造成一把‘利剑’。”[15]“有些同志甚至幻想有一天档案部门也能像公安、工商、卫生检疫部门那样，有自己专门的制服，有专门的执法检查队伍，有法律赋予的强大的行政管辖权，这样，档案部门的地位一夜之间就上去了。”[16]然而，“修改后的《档案法》虽然增加了行政处罚条款，但对刑事犯罪的制裁条款没有实质性突破……《档案法》依然是一把‘未开刃剑’”。[17]这样的结果，多多少少让许多档案人感到失望。之所以有这样的想法和观念，是因为我国有着几千年的封建社会和文化传承，在中国人的意识和理念深处，我们是一个崇尚权力、权力至上的社会，这种理念可以说是根深蒂固的。这种理念体现在法上即“法是国家意志的体现、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”。这种理念告诉我们，法律是靠运用国家强制力来保证实施的规范，它必须具有“（我）命令——（你）服从”的行为模式。这样的认识当然没有问题，事实上，我国法律的基本构成正是由国家强制力保证的，具有非常强硬的刚性制约力，容不得轻视和违背，以刑法为代表的法律属于这样的“硬法”，而《档案法》也同样属于“硬法”。但是，《档案法》与《刑法》还是有区别的，《档案法》属于行政法的范畴，行政法是调整行政关系的法。“所谓‘调整行政关系’，从本质上说，就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系。”[18]《档案法》在规定了档案行政管理部门权利的同时，也规定了档案行政管理部门义务，而且，也限制了档案行政管理部门权利，正是这种限制，加上长期以来档案行政管理部门没有履行义务的意识，而使档案行政管理部门认为《档案法》是“软法”。档案行政管理部门没有履行义务的意识，是由于长期以来将档案业务指导工作作为行政管理的主要方式来使用造成的。在计划经济体制下，这种业务指导实际上是冠以“指导”之名的行政命令，带有极强的行政强制性。但是，随着社会的发展，依法行政下的行政业务指导逻辑结构中没有了“（我）命令——（你）服从”内在环节。而我们一些同志的行政管理理念仍然停留在过去，正是这种管理理念的固化，助长了对《档案法》作用不现实的期望值，从而认为《档案法》不好使，是“软法”。

4.2 企望《档案法》是一部“包罗万象”可“对号入座”的法。档案行政管理部门将《档案法》视为“软法”最多的一个理由，就是《档案法》不具可操作性。那么，档案行政管理部门企望怎样的可操作性呢？就是企望《档案法》是一部“包罗万象”又可“对号入座”的法。所谓“包罗万象”，就是企望《档案法》把工作中所能遇到的全部档案违法现象都列入，并且规定全部由档案行政管理部门来处理。所谓“对号入座”，就是工作中所能遇到的全部档案违法现象，都有一一对应的详细的处罚规定，在档案执法中遇到什么样的档案违法现象，都能对号入座作出相应的处罚。这实际上是一种懒惰和不了解法律体系的表现。《档案法》的规定大都是原则性的，赋予了档案行政管理部门一定的自由裁量权。具体到某一个单位某一档案违法现象和违法的程度，是要靠档案执法人员根据具体情况作出具体判断的。对于档案违法的，不只有档案行政管理部门一家查处，该移交司法部门的要移交司法部门查处，该移交监察部门的要移交监察部门查处。档案行政管理部门只有权查处属于自己权力范围的档案违法现象。

4.3 学习与研究不足导致《档案法》执法能力的低下。一部法律，无论其制定得多么完美，最终落脚点还是在于“落实”，而“落实”的根本依靠力量是执法人员。因而，《档案法》落实得怎样，最终要看档案执法人员的素质如何。在现实中，可以看到，在档案执法中，存在着“档案行政管理机关不清楚法定的职责和行政权限而‘不作为’；档案行政执法流于形式；档案行政执法定位不明确；档案行政执法概念不清晰，致使档案行政执法行为过窄；档案行政执法对违法现象制止不力”[19]等执法不力的现象，究其原因，就是档案行政管理部门档案执法人员学习与研究《档案法》不足，法律素质低，执法能力差造成的。正如，有学者所说：“我们对整个依法行政的实践则相对落后，研究则更少。档案依法行政到底是怎么回事？特定的某一个档案行政管理机关和行政管理人员应该如何作为，等等，这些真是我们现在需要抓紧补上的。我们不能一味埋怨《档案法》是个软法、档案执法难度太大。应该多反思一下我们的依法行政做得怎样？行政执法如何深入？”[20]

4.4 《档案法》立法技术的欠缺。不应回避，立法技术的欠缺，也是造成《档案法》成为“软法”的原因之一。《档案法》本身的条款规定并不完善，有些重要的条款并没有规定相应的法律责任。例如，《档案法》中关于把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划和《档案法实施办法》中关于县级以上各级人民政府应当加强对档案工作的领导，把档案事业建设列入本级国民经济和社会发展计划，建立、健全档案机构，确定必要的人员编制，统筹安排发展档案事业所需经费，无法很好地得到落实，原因就是这样的规定并没有附有相应的法律责任。当然，《档案法》作为一部行政法，它不可能将所有的条款都规定有相应的法律责任，有些条款是软性规定，是引导、指导而不是强制，通过组织自律、自我约束、协商、协调等方法达到规范的目的。至于哪些条款应该是强制规定并附有相应的法律责任，哪些条款应该是软性规定，这应该是《档案法》进一步完善修改的任务。不过，虽然《档案法》存在这样的问题，也不应将《档案法》视为“软法”。

注：本文为2012年度河南省档案局科技项目《转变档案行政管理职能研究》的阶段性成果，项目批准号为：2012-R-05。

参考文献：

[1]包来福.软法含义探析[J].知识经济，2010（1）.(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）