作者简介：刘晔峰，华东政法大学2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。
　　2009年《最高法院公报》第12期刊登了原告弘正律师事务所诉被告船舶设计研究院服务合同纠纷一案。原告基于自己佣金利益考虑在提供法律服务之前就与被告签订含有如下条款的协议：如果船舶设计研究院需要调解、和解和终止代理等应与弘正律所协商一致。双方就此条款的存在并无异议。表面上看，尽管被告的权利受到了限制，其与原告签订这样的协议纯属自愿，系真实意思表示，但是该条款的效力却被案件主审法官否定。笔者认为，法官所作出的判决是合法而且合理的。被告拥有调解和和解等权利，原告有合同权利，两者权利冲突，法官必须发挥主观能动性加以抉择。被告在原来案件中的和解等权利系法定的，不可剥夺的，具有本源性。而放弃保护律师的合同权利不会有太大的负面影响，通过该判决还可以合理引导风险代理行为。此外，律所作为提供法律服务的一方，应当以当事人利益为重，签订如上条款违背了其自身的忠实义务，并且有点乘人之危之嫌。案件审理法官如果作出相反判决，其危害不言而喻。最高人民法院对此则案例判决加以肯定，并希望下级法院能够仿效，正是建立在2009年最高院院长王胜俊正式提出能动司法理念大背景基础上的。不光是公布的这则案例，各地法院也大多进行了司法能动的探索实践，学界相关理论也日臻成熟。总体而言，学者们都是围绕对能动司法的理解，为什么应该实现能动司法以及司法应该怎样能动才合情合理合法等基本问题展开研究的。本文试就以上方面作简要梳理和答辩。
　　一、能动司法的内涵
　　能动司法不仅要求法官不拘泥于法律条文，更要依据法律精神，法律原则，立法意图，合理解释和适用法律文件，而且对未进入诉讼的案件如信访等能充分发挥主观能动性，恰当解决群众的各种纠纷。现实生活中，许多法官因为没有法律条文的规定或者规定比较模糊，而拒绝受理或者裁判案件，对于敏感纠纷采取相对保守和克制的态度。元照法律词典对此作出解释，司法能动主义的基本宗旨是法官应该审判案件，而不是回避案件，并广泛运用其权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平即保护人的尊严。
　　能动司法自1998年正式从美国传入中国，其在提倡之初受到许多学者批评否定的原因之一是，它将会破坏司法的中立性和被动性。其实不然。能动司法并不是让法官事事亲力亲为，先入为主，而是倡导法官们充分发挥聪明才智，合理引导诉讼行为，平衡诉讼利益，尽量发现客观真实。而不是单单束缚在程序正义中，以致最终的判决程序上完美无瑕，实质上却损害真实权利人的法益，不为群众所接受和认可，影响法律的权威，得不偿失。司法必须是能动的，是不可逆转的趋势，否则我们可以把法律条文，案件事实输入机器，由没有主观判断能力，没有感情的机器来决断，更显客观。
　　司法能动主义虽源于美国，但不同于美国。马克思曾经说过，法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法。“主观能动性”一词自马克思主义在中国大地上生根发芽以来就成为流行语。董必武曾也多次论述，没有法，做事情很不便。有了法，如果不去了解法律条文的精神实质，在处理案件的时候又不去深入了解案件的具体情况，只是机械地搬用条文，也是不能把事情办好的。早在革命战争年代，我国便产生了马锡五审判方式，将群众路线运用于司法审判工作，深入农村调查研究。可见，中国在接受美国这种司法理念之前便已经有了能动意识。但是，鉴于制度设计和政治文化差异，我们的能动司法没办法像西方民主国家一样实践得那样彻底。我们国家的法官没有通过具体案件造法的权力，司法机关也不具有司法审查的功能，我们所主张的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力分配。
　　二、能动司法中的法理及适用情形
　　（一）能动司法中的法理
　　自上个世纪九十年代《民诉法》颁行以来，我国诉讼模式就实现了从职权主义到当事人主义的转变。于是部分学者认为，主张能动司法无异于重新唤醒法官职权主义，赋予法官莫大的权力，容易导致腐败，更严重的是，破坏司法中立性和被动性，动摇法律在人们心中的权威。事实上，能动司法是在十多年来司法实践中发现的司法弊病的基础上的补强措施，其最终目的还是最大限度地保护真正权利人利益，维护社会实质正义。如前所述，能动司法并不是对审判模式的篡改，而是为了更好地发挥审判职能。司法的被动性仅仅是指诉讼程序启动的被动性，而不是要求法官自始至终被动地处理案件，法官积极断案也并不会损害司法的中立性。程序正义终究是手段，实质正义才是目的。新时期司法价值又开始向实质正义倾斜，在基本遵循程序的条件下，法官应该致力于发现最接近客观事实的案件事实，两者可以并行不悖。而且实践中一个很现实的问题是，由于客观条件如文化水平和经济能力等各异，双方当事人诉讼能力极不相称。法官应当在法律允许的范围内防止程序上占优势的一方当事人纯粹利用规则来打败另一方本应该获胜的当事人。因此，正是从司法平衡来看，能动性才显得更加有必要。
　　（二）能动司法的适用情形
　　第一，无论是法制多么健全，多么民主的国家，法律都总有出现漏洞，模棱两可的时候。这时需要法官依据自己的理解来适用法律以解决成文法不能满足社会发展需要的矛盾。比如说近年出现的电视节目预告表是否属于新闻的案件。法律并没有事先规定好节目预告表是否属于新闻，而纠纷的症结就在于此，法官必须通过对各方利益的衡量作出裁决。
　　第二，同一层级的法律规范在特定的案件中可能存在冲突，双方当事人都有一定的法定权利，但是因为缺乏相关冲突规范解决规则，而需要法官发挥能动性。法官应该在充分的利益衡量的基础上进行价值选择，两利相权取其重，两害相权取其轻。正如本文开篇之案例。再比如司机为了救人闯红灯算不算违反交通规则？患者的生存权和医院的经营权发生冲突怎么办？诸如此类的纠纷多不胜数，如若法官不综合考虑，多向比较，所作判决恐难以服人。
　　第三，社会主义法治理念对司法的核心要求是注重法律效果、社会效果和政治效果的统一。法官进行裁判时不得不纳入考虑的因素有很多，诸如国家政策，社会影响，民众心理，地方习惯等。比如被称为“公序良俗第一案”的四川泸州遗嘱案件，如果判遗嘱有效，婚姻中的“第三者”可以获得遗赠的财产，恐怕不符合社会道德和民众的心理期待，不利于良好社会风气的建设。法官顺应了民意，以违反公序良俗为由判决遗嘱无效。（当然该判决是否真正合理引起了争议，但不是此处的讨论范围。） (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）