作者简介：冯永堂，苏州工业职业技术学院，研究方向：商法。
　　中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-289-02
　　
　　一、立法现状分析
　　中国商事登记的法律、法规数目庞大，有超过十部以上的实体法，五十部以上的行政法规，二百部以上的行政规章和地方性法规。这其中包含前置审批或者行政许可要求的不下二百部。①多数商事登记的法律、法规及法律性文件包含了商事登记的主要内容：程序、行政机关、条件、事项和登记的种类等。目前中国的商事登记立法呈现出分散、混乱特征：
　　1．我国缺乏商事登记的专门法，且法出多门。从而导致各个行政机关自说自话，各做各事。特别是涉及到行政许可或是前置审批，成为工商机关搪塞投资人的借口。而各个商事主体因“出身”不同而遭受不公平待遇，严重违背了市场主体的平等原则，导致了不公平现象的出现②。
　　2．内外有别，国、私不同。不同所有制、不同责任形式的商主体，各有不同位阶的商事登记法规，各有不同的登记审批程序。事实上造成了商事主体在法律主体资格的获取上的不公平。
　　3．主体资格与经营资格一同认定，立法错乱③。企业登记本身的功能不应当是对市场准入进行过度限制。目前在我国经营范围可分为15个大门类，92个大类，248个中类和846个小类④，其主要目的主要是实现了商事主体资格与其经营范围一并规制，貌似使立法简单化，事实使立法更为混乱。就发展趋势而论，主体资格与经营资格的分离已成为各国商事登记立法的大势所趋⑤。
　　4．行政机关在商事登记时有权无责，违背了行政行为的基本法理。现行立法对因登记机关原因导致公告信息与实际不符并给第三人造成损害的，多数没有规定责任承担与司法救济。
　　而造成这种状况的原因源于立法上对商事登记的法律价值的认知是模糊的。
　　二、商事登记的核心是明确商事主体的资格
　　目前，中国不同商事主体适用不同的商事登记，且多将主体资格和经营范围一并规定。其实有主体资格与营业资格不是同一法律概念，二者功能也有所不同。虽然在一般情况下，拥有主体资格的商事主体也拥有营业资格，商事登记所获取的营业执照兼具营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格，但在商事主体因其违法行为而被剥夺经营资格，而主体资格依然存在；在其营业资格丧失的情况下，企业进入清算阶段，商事主体的主体资格依然存在。
　　商事登记本质上就是赋予“商人”以商事法律关系的主体地位，本无关其经营范围。各国商事登记也多以赋予主体资格为主要目的。商事登记的功能随着社会形态的发展而不断演化，在封建君主制社会商事登记实行的是特许制，而在自由市场经济社会，商事登记实行准则主义，而登记的内容均为商事主体资格的确认。尽管各国对商事主体的确认标准的规定不同，但无外乎行为标准、职业标准、名义标准、知识标准，⑥这些标准所规制的目的均为商事主体地位。在公民社会的三元状态下，商事主体的“出生”应该更为“自由”。
　　正如自然人的民事主体地位源于自然法理，当然拥有。商事主体的法律主体地位是市场经济社会当然拥有，登记只是其公示的手段。这正如物权公示的法则一样，为社会所认知和认可。在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是商事登记延伸的价值，而不是其自身的价值。
　　倘若将商事登记的功能延伸到国家对经济进行宏观调控、税收征缴、市场监管，则无裨益。由于存在部门利益的驱动，自然会将商事登记规制成自身利益追逐的工具。事实上，当淡化了商事登记的本质功能，模糊了其自身的价值取向，才延伸了商事登记中的行政许可和前置审批，也滋生了大量腐败。
　　针对营业执照担负着商事主体主体资格和经营资格双重证明的做法，蒋大兴提出了否定“统一主义”，提倡“分离主义”，在“分离主义”上又分为“全面分离主义”和“部分分离主义”，这种观点得到范健的认同。其“全面分离主义”就是采用准则主义进行商事登记，登记的目的是确定企业的主体资格，从而将商事主体资格问题和经营资格问题相分离。“部分分离主义”是指在一般经营范围内，只要进行商事主体资格为目的的商事登记，只有在国家管制的经营权上才需要设置行政许可，而且只能是事后许可，如此，则实现了商事主体上的平等。
　　这些观点认识到商事登记本质上是商事主体地位的确定，并且制度设计也近乎合理。但未解决商事登记制度中最核心的价值问题。只有明确商事登记的价值追求，才能讨论商事登记的制度设计。
　　三、公民社会状态下商事登记的价值界定
　　商事登记制度的讨论必须置之于一定的社会状态下，“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念”。⑦而这种选择必须根治于社会状态和社会需求。
　　商事制度的存在经历了三个社会阶段：封建君主之下一元社会、自由市场经济之下的二元社会和公民社会中三元社会。在不同的社会状态下，商事登记制度所确认价值是不同的。在封建君主之下的社会状态下，商事登记制度奉行特许主义，其所确认的是特权价值。在自由市场之下的二元社会状态下，商事登记制度奉行的是准则主体，其协调的是国家利益、国家主导的公共利益和商事主体的自由利益，因而存在着国家对市场的干预、市场的自我调节和交易安全三重价值。在公民社会状态下，商事登记的价值该如何确定呢/
　　公民社会是政治学和社会学衍生的概念。经济和社会从政治权力中逐渐分离出来，这是公民社会的进步，同时也是国家机器重构的胜利。⑧公民社会与市民社会、民间社会本是对civilsociety这一词汇的不同翻译。在中文版的马克思主义著作中翻译成“市民社会”。台湾学者最初将其翻译成“民间社会”。改革开放后，逐渐有学者将其翻译成“公民社会”。
　　公民社会的研究表明公民社会中由三大部门（领域）：国家、市场和公民社会（主要是民间组织）组成。在这样的社会分化中，“国家和市民社会的分离必须成为充分民主的社会和政治秩序的一个永久的特征”⑨。在公民社会中，三个部门是平等、民主、自由的。整个社会的决策权分散在三个部门中间，通过民主平等的方式行使，自治是社会治理的基本规则。在公民社会状态下，商事主体既是市场的主体，也是社会组织的成员，又是国家的另一种公民。三个部门在社会权利分配中是相互制约的，国家不应当限制商事主体的设立与变更，其商事主体地位的获取应当是自由的。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）