一、争议焦点
　　张某是否构成“以借为名”的受贿？
　　二、案例摘要
　　张某，某市人防局干部，其利用负责验收人防工程的职务便利，在已拥有多处住宅的情况下，以买车为名向业务客户李某“借款”10万元。在“借款”过程中，张某向李某出具了借条，未约定借款利息，但约定了借款期限。直至案发，借款期限过了三年，张某一直未予归还此款，张某与李某彼此也未提过此事。张某辩称，其与李某之间借款属于自然人间的借贷行为关系，并非索贿行为。当检察机关找到李某调查取证时，李某也称其与张某之间的借款属于普通的民事借款关系。
　　三、争议意见及理由
　　（一）倾向性意见。
　　张某的行为构成受贿罪。
　　（二）主要分歧意见。
　　第一种意见认为张某借款行为属于民事行为。原因在于张某借款时出具了借条，且约定了还款期限。如果李某在诉讼时效内凭借条向法院起诉，张某则必须归还这笔借款。即使过了诉讼时效，李某要求张某归还借款的实体效力依然存在。而且，张某与李某双方口供均不承认是双方之间贿赂行为，则不能认定张某的行为构成受贿罪。
　　第二种意见认为张某构成受贿罪。尽管张某与李某之间存在借条且约定了借款期限，但借款期限过了三年，张某未予归还，且李某是张某的业务客户，综合考虑各项因素，可以推定张某“借款”10万元用于购买商品房的行为属于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所称的“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的.应当认定为受贿。
　　四、对各种分歧意见总结、评价
　　笔者同意第二种意见，理由如下。
　　第一，从我国“以借为名”受贿罪的刑法规定来看。我国关于受贿罪的规定主要体现在《刑法》第385条、388条。关于“借用钱财”为民的规定主要体现在2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人牟取利益的，应当认定为受贿。关于“借用汽车、房屋”等不动产的规定体现在2007年7月，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第八条指出，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。
　　第二，从刑法理念来看。保障人权是刑法理念的发展趋势和最终目的。刑法的人权保障机能主要是通过罪刑法定原则实现的。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人牟取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等等。”从《意见》规定可知，刑法对国家工作人员是否认定为“以借为名”的受贿，要结合实际情况综合判定。
　　正常借款时，借款关系产生的时间、原因是合理的，借款双方主体之间的关系是真实的，借款双方是自愿的。而以“借款”名义受贿时，借款的事由是悖常理的。审查是否有悖常理一般从借款时间、借款原因、双方主体、借款金额、归还期限五点出发。一是审查借款时间、原因是否合理。普通民事借款主要有购买房屋、汽车等大额物件、家人、亲属生病需要大额医疗费或归还银行或个人大额贷款、欠款等情况。另外还需一方经济拮据需要借钱，另一方经济宽裕，有钱可借。而以“借款”名义受贿时，往往在借款原因、时机上存在虚假性。如国家工作人在帮助业务客户承接或完成某项工程后，向业务客户提出“借钱”。就本案而言，首先，借钱的时机不对。张某向李某“借钱”，实在李某通过张某的帮助承接到某人防工程后。其次借钱的理由上太过牵强。张某买车是事实，但其已拥有多处住宅，说明其家庭富裕根本无须借钱却堂而皇之的借钱，经后来查明，张某借来的钱没有用于支付购车款，而是投入股市进行炒股；二是审查借款的主体是否合理。从双方主体是否存在隶属或制约或管理的关系来看有无行贿受贿的客观基础。正常的借款基于血缘或友谊，主要向亲戚和结识时间长、互相了解、信任的朋友借钱且有正当的书面手续。而“以借为名”的受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在某种特殊联系，这种联系，以职权为媒介表现隶属或制约或管理，如果存在上述关系，则缺乏借贷关系赖以存在的信任基础。就本案而言，行贿人李某是受贿人张某的业务客户，平时很少来往，李某也仅在逢年过节时“拜访”一下张某。这种既无信任基础又无借贷手续的不正常现象正是行贿受贿的典型表现。而且张某亲戚中富裕者甚多，如借钱时无不良动机，为防止节外生枝，根本无须向业务客户借钱。借款期限届满时，张某理应还款或者续借，但张某与李某彼此未提及借款之事，因此对该笔“借款”的性质明显是心知肚明。另外，需注意审查借款是否损害他人利益。借款关系是双方行为，并不影响第三方利益。而受贿行为往往伴随着权钱交易，损害竞争对手利益或公共利益；三是审查借款金额和期限的合理性。借款金额应当具备合理性，如购买汽车时，汽车价格为15万，则向他人借10万明显有悖常理。另外，在实践中，受贿金额与工程款一般都明码标价，有些国家工作人员与业务客户约定为工程款的10%，如果这个工程量正好为100万左右，则工程款的10%正好为10万。民法上的借贷关系的确定完全出于双方当事人的自愿，是一种互助互济的行为，一般借贷数额不大，时间较短，如果是大数额借款，洽谈时一定会明确还款时间，并且出借人会要求对方提供担保物或者担保人，对拖欠时间较长，或逾期不归还的，出借人也会主动催还或者诉之法律。而借贷形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权而违心出借，期满不好意思讨还。就本案而言，张某与李某的借贷关系是非自愿的，且数额较大，是不同于于民法意义上的借贷关系的；四是审查借条的性质。一是有“借条”且明确约定还款期限的情况。很多案件中涉嫌行贿、受贿双方有借条，而且借条内容规范。如何认定该借条是否基于双方真实意愿从两方面出发，一是该借条是否在诉讼时效内。如在诉讼时效内，且借款事由正当，除非双方都明确承认事先有通谋，即以出具借条的形式来掩盖受贿的实质，是事先商量好的。否则一般不宜以受贿论。二是借款期限届满，出借方从无催要行为，借款方也无归还意思，对于此种情形，应综合考虑借款时间、借款原因、双方主体、借款金额、归还期限等因素，如符合“以借为名”则应认定为受贿。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）