一 公司型基金法律关系一般原理

　　公司型基金是国际上比较普遍的基金形式，它是指由基金管理机构发起设立的，借用公司董事会形式决定基金重大事项和投资风格，并由基金管理人负责基金的投资运作，基金托管人负责基金资产保管的基金组织形式。[②]公司型投资基金在组织形态上类似于股份有限公司，设有股东大会（持有人大会）和董事会，并有自己的章程，基金持有人、基金董事会的权利、义务依法由基金章程规定。基金董事会代表基金持有人委任基金管理人和托管人。基金公司资产为投资者所有，由股东（投资者）通过股东大会选择董事会，由董事会选聘基金管理机构，基金管理机构负责基金公司的日常运营。基金的资产按投资者的出资额划为等额股份，投资者按其持有的股份份额在股东大会上行使职权。但是它又与一般的股份有限公司不同，它并不进行具体的实业经营，没有生产设备和厂房。

　　（一）公司型基金法律关系的本质

　　研究公司型基金法律关系，首先要对其本质有所了解才能进行下一步的分析。对于公司型基金法律关系的本质，学界存在两种不同的观点。一种认为公司型基金本身就是意义上的公司，另一种认为公司型基金的落脚点是基金，公司型基金是采取公司形式的一种基金组织，其本质不是公司而是基金，其设立不需要到工商局进行注册登记。[③]

　　笔者认为，公司型基金法律关系的本质应为基金。从其概念上看，公司型基金不过是理论上对证券投资基金从组织形式上进行分类的结果，其不过是基金的一个类别。认为公司型基金是“公司”，实际上只看到了公司型基金制度设计中的法律当事人之一基金公司，这是对公司型基金的片面认识。[④]基金公司虽然依公司法原理组建，并具有法律主体资格等一般公司的特征，但是基金公司只是公司型基金运行中的一个环节，其不过是投资基金法律关系下投资者身份的集合而已。而且，基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金法律关系的本质应归结基金。[⑤]在实际运作中，基金公司与基金管理人、托管人的权利、义务和契约型基金法律关系的构架是一样的，都需按信托法原理构造当事人的权利义务。

　　（二）公司型基金法律关系的性质

　　对公司型基金法律关系性质的分析是建立在其本质之上的。既然公司型基金在本质上为基金，那么其在性质上就应该是一种信托投资法律关系。这种法律关系的性质如何关系到到公司型基金法律关系各方当事人的权利与义务。

　　1.公司型基金法律关系属于民事法律关系

　　何为民事法律关系？简单说来就是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。[⑥]民事法律关系具有不同于其他法律关系的特征：首先，民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现。民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系与人身关系的过程中形成的，是民法调整的结果。其次，民事法律关系是人与人之间的权利义务关系。第三，民事法律关系具有主体的平等性。民事法律关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，在这种关系中，不仅当事人在法律地位上是平等的，而且在许多法律关系中当事人的权利义务具有对等性与相应性。第四，民事法律关系具有一定程度的任意性。也就是说民事法律关系的产生、变更和消灭，可由当事人在合法的前提下自由选择、自主决定。最后，民事法律关系的内容具有财产性。民事法律关系主要就是一种财产法律关系，是平等主体在商品生产和交换过程中形成的社会关系在法律上的表现。

　　公司型基金法律关系符合民事法律关系的上述特征。首先，公司型基金法律关系是发生在投资者、基金公司、基金管理人与基金托管人等平等主体之间的权利义务关系。在公司型基金法律关系中，各方当事人之间的法律地位是平等的，不存在隶属关系。其次，公司型基金法律关系体现了当事人的意志。公司型基金法律关系的当事人可以依其意志自由选择、自主决定法律关系的发生、变更与消灭。第三，公司型基金法律关系是一种财产关系。公司型基金法律关系围绕基金展开，各方当事人的义务都是以物质利益为内容的。因此，公司型基金法律关系在性质上属于民事法律关系。

　　2.公司型基金法律关系是一种相对独立的民事法律关系

　　公司型基金法律关系是以基金财产为中心，涉及以投资者、基金公司、基金管理人和基金托管人四方当事人，并以四方当事人的权利义务为内容的一种法律关系，它有别于传统的信托法律关系，兼具物权关系与债权关系的内容，因此，它是一种相对独立形态的权利义务关系，而确立该种关系，有必要在信托法之外另立特别法对其加以调整。

　　根据以上分析，笔者认为，公司型基金法律关系是指由基金相关立法调整的公司型基金当事人之间在信托投资活动中形成的权利义务关系。

　　（三）公司型基金法律关系构成要素

　　任何法律关系的成立都离不开构成要素的存在。公司型基金法律关系的构成要素，是指构成公司型基金法律关系所必需的因素或必要条件。公司型基金法律关系构成要素包括主体、内容和客体三方面，三者相互联系，缺一不可。

　　1.公司型基金法律关系的主体

　　公司型基金法律关系的主体是该法律关系中最基本的构成要素，指的是公司型基金法律关系的当事人，也就是参加公司型基金法律关系，享有权利并承担义务的人，包括投资者、基金公司、基金管理人和基金托管人。

　　2.公司型基金法律关系的内容

　　公司型基金法律关系的内容指的是由法律确认并保护的公司型基金法律关系当事人所享有的权利和义务。由于当事人所享有的权利和承担的义务直接决定公司型基金法律关系的存在及其性质，因此公司型基金法律关系的内容在公司型基金法律关系中处于核心地位。

　　3.公司型基金法律关系的客体

　　公司型基金法律关系的客体是指公司型基金法律关系主体的权利义务所共同指向的对象，是权利义务的客观表现形式。离开客体，主体享有的权利义务就失去了依托，因此，可以说客体是公司型基金法律关系构成的客观要素。在公司型基金中，法律关系的客体即基金。

　　二 公司型基金法律关系运作

　　（一）公司型基金法律关系的设立

　　公司型基金法律关系的设立涉及到基金份额的募集，基金份额的认购以及基金契约的订立几个方面。

　　公司型基金的募集可以为公募也可以为私募，公募是向社会不特定公众公开发行基金份额，私募则面向少数富有的或有专门投资经验的特定投资者。不管是采取公募方式还是私募方式，公司型基金法律关系的确立最终都归于基金合同的订立。在公司型基金的具体运作中，首先依《公司法》或《投资公司法》组建以投资为目的的基金公司，再向社会公众或特定投资者发行股票以募集资金成立基金；投资者在购买公司股票后成为公司股东，按其所持股份承担有限责任并分享基金运作的盈利，[⑦]股东选举产生董事会，董事会负责公司的日常经营；公司组建完成后，由公司作为投资者的代表，委托基金管理机构负责基金的投资管理与经营，同时委托基金托管机构负责基金的保管事宜。基金公司分别与基金管理机构和基金托管机构签订基金管理协议与基金托管协议，并转移占有基金财产，自基金财产由管理人处转交于基金托管人保管时合同成立。自此，公司型基金法律关系得以确立。

　　在公司型基金法律关系设立中，除遵循以上程序外，还应具备以下要件：

　　首先，基金管理人与基金托管人适格。不同国家对基金管理人的资格要求有所不同，以美国为代表的英美法系国家通常以注册制作为管理人的市场准入制度，大陆法系国家则比较保守，往往采取较为严格的许可制。只有达到所在国的要求，才能成为合格的基金管理人。对于托管人的资格要求，各国做法基本一致，即要求基金托管人必须独立于基金管理人，此外，为确保基金托管人忠实保管基金，立法还限制其持有基金投资公司的股份及担任该公司的高级管理人员。

　　其次，设立公司型基金的程序合法。目前，国际上公司型基金设立的程序有两种，一为核准制，一为申报制，非经这两种程序，公司型基金的设立无效。

　　第三，设立公司型基金的法律文件内容完整、真实。设立公司型基金的法律文件主要是指基金合同和招募说明书，各国和地区立法均要求这些文件的内容完整、真实。[⑧]

　　（二）公司型基金法律关系的变更

　　1.公司型基金法律关系主体的变更

　　本文所讲的主体变更是指基金管理人和基金托管人的变更。二者发生变更的事由可以归结为以下几点：（1）被依法取消基金管理或托管资格。也就是说二者在从事本职工作时违反相关法律的规定，并损害投资者的利益时，主管机构介入取消其从业资格。（2）被基金份额持有人大会解任。（3）依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产。（4）基金管理人和托管人辞任。这种情况下，必须由基金合同事先约定，否则管理人与托管人不得辞任。基金管理人与托管人职责终止的，应当依照法定程序选出新的基金管理人与托管人，原基金管理人与托管人应做好交接事项。

　　2.公司型基金法律关系内容的变更

　　公司型基金法律关系内容的变更一般涉及以下事项：基金管理人和基金托管人报酬计算方法的变更；对投资组合方法的变更；基金管理人运用基金投资领域的变更；基金收益分配方式的变更等。上述变更非经法定程序不得生效。

　　3.公司型基金法律关系客体的变更

　　公司型基金法律关系客体的变更包括：基金运作方式的变更；基金存续期限的变更；基金份额的赎回或追加等。和内容变更一样，客体的变更也要经过法定程序方能生效。

　　（三）公司型基金法律关系的终止

　　公司型基金法律关系终止的事由大致可以归纳为以下几点：

　　第一，基金合同规定的终止事由发生。基金法律关系的设立。是基于当事人的意思自治，因此其终止事由当然可以由当事人在合同中约定，一旦约定的情况发生，公司型基金法律关系即告终止。

　　第二，基金合同期限届满而未延期的。这种情况下，合同关系自然终止。

　　第三，主管机构解除基金法律关系。如果基金管理人或基金托管人在运用基金财产中违反法律规定，严重损害投资者利益，主管机构责令解除该法律关系，[⑨]在法定期限内没有新的基金管理人和基金托管人承接的话，公司型基金法律关系终止。

　　公司型基金法律关系终止后，当事人之间的一切权利义务关系归于消灭，且不具有溯及既往的效力，基金管理人与基金托管人应及时进行清算，并依法将清算后的剩余基金财产分配给投资者。

　　三 公司型基金法律关系主体权利义务分析

　　（一）投资者与基金公司的权利义务

　　由于在公司型基金法律关系中，基金公司是作为投资者身份的集合，代投资者与基金管理人与基金托管人建立信托法律关系，因此本文将投资者与基金公司的权利义务放在一起讲。

　　1. 基金公司与基金投资者的权利分工

　　作为投资者身份的集合，基金公司往往代表投资者行使大部分权利，如与其他当事人沟通，召集持有人大会（即股东大会），选任基金管理人和基金托管人，监督基金管理人，取得投资收益等权利，投资者个人所享有的权利基本上被限定在对基金重大事务的投票决定权和特定情形下直接起诉基金管理人的权利上。除此之外，作为基金的投资者，公司型基金的投资者与其他基金投资者享有一样的权利，即基金受益权，损害赔偿请求权以及基金份额赎回权。在公司型基金法律关系中，投资者与基金公司的这种权利分工是相对科学的，符合成本、效率、专业化等原则，较好的处理了投资者与基金公司的分工，体现出现代公司型基金制度强调基金公司的功能，淡化投资者个人作用的趋势。[⑩]

　　2. 基金公司与基金投资者的义务

　　在公司型基金法律关系中，基金公司除监督基金管理人的义务外，其他义务一般公司的义务别无二致，在此就不一一赘述，仅就投资者在信托契约中的义务进行分析。在公司型基金法律关系中，投资者负有交纳基金份额认购款项及其他费用，承担基金亏损或终止的有限责任，遵守投资公司章程的义务。

　　（二）基金管理人的权利义务

　　1.基金管理人的权利

　　基金管理人的权利主要体现在对基金财产的管理运作上，具体说来有以下几类：基金发起设立权、指示运用基金的权利、获得报酬权、行使表决权、终止和修改基金契约、更换基金托管人权、基金持有人大会召集权等。由于治理结构和具体运作上的差异，公司型基金基金管理人的权利稍有不同，公司型基金基金管理人并不能干涉对基金托管人的选任事务以及召集持有人大会。因此，在公司型基金法律关系中，基金管理人的权利相对缩小了，缩小的这部分权利转嫁给了基金公司来行使，这样的权利划分格局，不仅能够督促基金管理人更好的履行本职工作，还能起到保护投资者利益的作用。

　　2.基金管理人的义务

　　在基金法律关系中，基金公司和基金管理人之间存在委托代理关系，由于在获得信息和投资经验上的不对等，往往会出现道德风险和投资人的逆向选择问题，如何消除基金经理人的道德风险就成为最为关键的问题。因此，公司型基金立法特别注重基金管理人义务方面的立法。

　　公司型基金中，基金公司把基金资产交由基金管理人经营管理，在相当程度上放弃对投入资金的支配和控制权，完全是基于对基金管理人的信任，因此基金管理人作为受托人对基金公司负有信赖义务。信赖义务又称受信义务，产生于英美国家的投资信托制度，大陆法学者吸收、移植后，在学理上将其分为忠实义务和注意义务两类。[11]

　　所谓忠实义务是指，基金管理人应忠实地为基金公司及其股东的利益处理信托事务，当基金管理人的利益与基金事务发展冲突时，基金管理人应以基金公司及其股东的利益为重。[12]对受托人的忠实义务，英美法解释上认为受托人应遵守三个原则：①受托人不得置身于受益人利益与受托人个人利益相冲突的地位；②受托人在处理信托事务时，不得自己获利；③受托人处理信托事务也不得使第三人获利。[13]在公司型基金法律关系中，基金管理人的忠实义务与信托法中受托人的忠实义务基本一致。基金管理人忠实义务的核心内容是禁止利益冲突。所谓利益冲突，就是指一个人的自身利益与其他人所负的信赖义务相冲突的情形，或者一个人对两个或两个以上的人有相互冲突的信赖义务的情形。[14]各国法律对基金管理人在基金运作过程中可能产生的利益冲突都作了禁止或限制，基金管理人违反该义务，造成基金资产损失时，应承担赔偿责任。各国一般从以下几个方面要求基金管理人：（1）限制基金管理人及其关联人士与基金之间的交易；（2）限制基金管理人管理的数支基金相互之间的交易；（3）限制基金同向交易；（4）限制基金管理人及其关联人士担任基金交易商；（5）限制基金管理人及其关联人士担任证券承销商。

　　所谓注意义务是指基金管理人应尽合理的注意处理基金事务。[15]基金管理人作为受托人，理应负有注意义务。英美衡平法对受托人注意义务规定：受托人在经营管理信托时，原则上应显示一个有普通能力的谨慎小心的人在处理与信托性质与目标相似的自己的业务上所使用的那种技能与谨慎，即受托人应具有普通技能谨慎的注意义务。[16]由于在公司型基金中，基金管理人是以专家的身份接受委任并获得报酬，其应负更高程度的注意义务。判断基金管理人是否尽到应有的注意义务的标准应该是专家标准，即基金管理人处理基金事务时，应达到一个投资专家在处理同样事务时应该达到的谨慎程度。[17]一般而言，基金管理人的注意义务具体要求有：（1）基金管理人应具备与所从事的投资行为相适应的能力与资格；（2）基金理人运用基金财产进行投资时应遵循分散性原则；（3）基金投资在一定的预期收益率下应最大限度的降低风险；（4）对于开放式基金，应遵循流动性要求。

　　（三）基金托管人的权利义务

　　在公司型基金法律关系中，基金托管人作为保管受托人，其权利义务主要体现在以下几个方面：获取托管报酬的权利；费用补偿权；保管财产并办理对基金财产净值的复核及基金财产的登记等日常事务的义务；执行基金管理人指令的义务；监督基金管理人行为的义务。

　　四 我国基金立法现状——公司型基金的缺失

　　自《证券投资基金法》颁布以来，中国的基金事业突飞猛进，现已发展为证券市场的一个重要组成部分。截止2007年12月31日，我国共有基金346支（全部是契约型基金），资产规模达到32765亿元。虽然契约型基金在我国发展势头良好，但是在实际运作暴露出来的问题越来越多，《证券投资基金法》的规定还不足以应对金融市场上的棘手问题，类似于基金黑幕的丑闻还在频频上演，基金治理结构亟待解决。2008年1月10日全国人大财经委员会投资基金立法小组专家、中国人民大学基金研究公司理事长王连洲出席“中国基金十年高峰论坛”时表示《证券投资基金法》的修改工作已经启动，他指出现行的基金法以国家大法的形式确立了证券投资基金业在中国资本市场上独立的专属地位和作用，提高了基金在社会上的知名度，增强了有关方面对基金业发展的重视、维护和促进力度。但限于当时的社会环境条件和市场立法思维，现行的基金法在新的情况下暴露出很大的局限性和缺憾，有些规定抑制、压缩了基金业市场化和开拓创新的空间，甚至不利于对基金持有人利益的保护。因此，修改基金法，不仅必要，而且也很急迫。此外，不可忽视的是，我国《证券投资基金法》调整范围过于狭窄，仅规定了契约型基金，而未将公司型基金纳入其中。

　　相对契约型基金而言，公司型基金由于其治理结构上的不同，具有不可比拟的优势。

　　首先，公司型基金治理结构最独特之处在于基金公司的存在，这也正是公司型基金相比于契约型基金的优势所在。基金持有人除了具有投资者的身份外，还是基金公司的股东，他们依法享受权益、履行义务。公司型基金的最高权力机构是基金持有人大会，由此产生基金董事会。基金持有人通过基金持有人大会就重大事项行使发言权和表决权，公司型基金运作中的重大事项由基金董事会决定。公司型基金治理结构的这种设计，从投资者的角度出发，解决了契约型基金所存在的所有者代表缺位的问题，可以更好地保护投资人的利益，防止基金管理人的权利滥用。

　　第二，在公司型基金中，基金管理人和委托人是作为被选择的对象而存在的。只有具备高的投资管理水平、强的风险控制能力、多的基金产品创新、好的客户服务意识，才能成为合格的人选。客观上迫使基金管理人的运作机制更加科学、规范，托管人更加尽职尽责。在国外还有专门的中介机构对基金经理人的业绩评估公布，市场对基金管理人的成绩与过失一览无余。[18]基金管理人选任，是通过招投标的过程完成的。参加竞投标的金融机构首先根据有关和《基金章程》的规定提出基金资产管理运作方案，中标的基金管理人和基金托管人要与基金公司签署《基金合同书》、《基金托管协议书》。在上任后，管理人需定期向基金公司提交基金资产报告、运作建议报告及其他资料。基金公司通过定期召开董事会会议，监督管理人的工作。在必要的时候，基金公司直接委托注册会计师事务所对基金管理人、基金托管人的基金账户进行审计。因此，在公司型基金运行中，基金公司居于主导地位，基金管理人或基金托管人如若违反《基金合同书》、《基金托管协议书》的有关规定，基金公司可随时予以更换。因此，基金管理人独大的局面在公司型基金中不复存在。

　　第三，公司型基金中，独立董事的制度设计，也在很大程度上起到了保护投资者利益的作用。[19]独立董事的主要责任是“监督基金的运作，并负责处理基金与管理人及其他服务机构之间的利益冲突”。独立董事和其他董事一起共同参与、监督和表决有关投资基金的重大决策，通过独立董事的独立性及其表决权的优势来影响董事会的决策，保障投资者免受基金经理及其关联单位违规行为的损害。[20]为保障独立董事职权得以实现，立法一般对独立董事制度的任职要求、任命方式、职能定位、比例、配套机制等方面做了详细的规定。

　　公司型基金是世界基金业的发展趋势。在世界证券投资基金业领域，公司型基金净资产的规模处于主导地位，而且具有极大的市场发展空间。作为基金发源地的英国，基于契约型基金不断暴露出的不足，不断调整自己的基金制度，对契约型基金进行突破，建立了公司型基金。美国是公司型基金最为发达的国家。资料显示，虽然美国的公司型基金数量虽然仅占全球基金总数的25%，但其资产规模却占到全球基金资产规模的80%以上。契约型基金发展最为成功，最为发达的日本，也于1998年年末开始通过《金融体系改革法》引入了欧美广泛采用的证券投资法人——公司型投资信托指日可待。我国《证券投资基金法》为公司型基金的发展留下了空间，因此在我国经济发展势头良好，金融业不断拓展的时候，应当顺应市场需求，引入公司型基金，与契约型基金一道，作为基金界的两架马车，引领我国经济发展。

　　【作者简介】刘坤，单位为杭州师范大学法学院。

　　【注释】

　　[①]该法第一百零二条规定通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。

　　[②]朱少平：《解读》，中国金融出版社，2004年版，第330页。

　　[③]郭峰，陈夏著：《证券投资基金法导论》，法律出版社，2008年4月版，第97页。

　　[④]同上。

　　[⑤]江翔宇《我国引入公司型基金法律制度的探讨》载于《政治与法律》，2009 年第7 期，第29页。

　　[⑥] 王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2006年版，第46页。

　　[⑦]郭峰，陈夏著：《证券投资基金法导论》，法律出版社，2008年4月版，第99页。

　　[⑧]文杰：《投资信托法律关系研究》，中国社会科学出版社，2006年版，第67页。

　　[⑨]文杰：《投资信托法律关系研究》，中国社会科学出版社，2006年版，第73页。

　　[⑩]马恺：《公司型基金法律制度研究》，http://192.168.209.228：8080/kns50/detail.aspx？QueryID=16&CurRec=1. [11]王苏生著：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第33页。

　　[12]张航：《证券上的权利》，中国社会科学出版社1999年版，第225页。

　　[13] 【台】徐国香：《信托法研究》，五南图书出版公司1988年版，第104页。

　　[14] Schotland，Twentieth Century Fund Report，Abuse on Wall Street：Conflict of Intreset in the Security Markets（1980），p.4.转引自王苏生著：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第46页。

　　[15]周玉华著：《投资信托基金法律应用》，人民法院出版社2000年版，第400页。

　　[16]郭峰，陈夏著：《证券投资基金法导论》，法律出版社，2008年4月版，第178页

　　[17]钟金光：《公司型基金立法若干问题研究》http://dlib.cnki.net/kns50/detail.aspx？QueryID=3&CurRec=1.

　　[18]游炳俊。公司型基金：中国基金业发展的战略选择[J].中央财经大学学报2003（2）63-64.

　　[19]在美国，一般将基金公司的董事划分为一般董事和独立董事，独立董事在履行对基金管理人的监督职责方面作用匪浅，而在日本和英国，具有相同职能的机构分别是监察人（日本）和附加董事（英国）。

　　[20]张敏娟：《我国公司型基金发展问题研究》，http://dlib.cnki.net/kns50/detail.aspx？QueryID=3&CurRec=2.

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