审慎与思辨:两种法律思维品质的比较(2)

来源:网络(转载) 作者:李希兵 发表于:2012-04-02 11:47  点击:
【关健词】审慎 思辨 法律思维
(三)国家主权学说或严格的权力分立思想 在国家主权学说或权力严格分立思想的主导下,立法机关制定出了成文法律后,司法权不能侵蚀立法权,法官不得造法,甚至不能解释法律。法官的职责是严格按照法律条文的规定审

   (三)国家主权学说或严格的权力分立思想
   在国家主权学说或权力严格分立思想的主导下,立法机关制定出了成文法律后,司法权不能侵蚀立法权,法官不得“造法”,甚至不能解释法律。法官的职责是严格按照法律条文的规定审理案件。只是到后来,这种情况再也不能适应变动不居的人类社会。不得已人们逐渐放宽并最终认可了法官解释法律的权力,现在看来法官的权力在这一方向上继续扩张。围绕“法官造法”的争议就说明了这一事实。
纵观这些因素,它们也是相互作用并共同促进了大陆法系法律职业人士思辨能力的形成。
   三、两种法律思维品质的比较
   审慎的智慧与思辨的能力分别植根于英美法系的判例法传统和大陆法系的成文法传统中。并且我们还在所观察到的范围内列举了对养成和塑造这种智慧和能力具有促进作用的因素,即英美法系的判例法制度及传统、案例教学法、法律职业共同体,大陆法系的成文法制度、法学方法论、严格的权力分立或国家主权思想。所有这些因素并非孤立地对法官、律师的思维的塑造和形成发挥作用。相反,它们彼此相互联系作为一个整体共同促成那些职业人士的法律思维品质的养成。
   前文论述了审慎和思辨的含义及其产生的法律环境与其形成的机制。然而,这只是审慎与思辨作为一种法律思维品质在形式上的不同。不可否认的是,无论英美法系还是大陆法系国家,司法权都是其政权的必不可少的组成部分,法官乃至整个法律职业都是其社会的有机组成部分,在社会分工中都占重要的地位。那么,正如本文开头提到的,“一切社会科学或人文科学的问题归根结底是人的问题,而人的问题的一个重要甚至是更加直接的方面则是人的思想或思维的问题”。一个国家的法官水平怎么样,取决于这个国家作为整体的法律职业共同体的水平怎么样。而所有法律职业共同体的整体素养将在一定程度上决定某个国家的法治发展水平。然而,这个水平不是别的水平,而是法律职业人士的思维品质处于何种水平。审慎,赋予法官对案件事实以深思熟虑的能力,它让法官在“同情”与“超然”两种状态下思考案情,他们对各方当事人既“同情”又“超然”,在对案情进行反复的斟酌的同时,还将斟酌相关的先例中不同的事实,并比较这些事实基础相似性,以至于可以作为权威先例在本案中加以援引。思辨,赋予法律职业人士以逻辑推理能力。它使得法官或律师们透过“法律的棱镜”(法律概念、术语)观察案件事实,运用形式逻辑将作为案件事实“小前提”函摄到法律规定的“大前提”之下,从而得出法律预先规定的结论。这个过程中,法官或律师如何解释法律概念、术语及法律条文是最重要的。不同的法官,对同一概念的理解可能是不一样的,对同一事实适用哪条法律规定也会得出不一致的观点。这无疑将对当事人,对其所在的社会、国家产生不一样的效果。由此我们引申出一个结论,即无论审慎与思辨其植根的法律环境、思维形式和审查案件时的侧重点如何不同,其最终目的是相同的,即尽可能公正合理地适用法律规则或者创造法律规则以解决纠纷,并借此引导特定的社会共同体沿着正确的、有益的、健康的方向前进。
  参考文献:
  [1]安索尼·T克罗曼著.迷失的律师:法律职业理想的衰落[M].法律出版社,2010.
  [2]约翰·亨利·梅利曼著.大陆法系[M].知识出版社,1984.
 

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