(经济法和社会发展中的问题) 针对政府对虚假广告打击不力的现状,一项研究从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察,认为制度的完善要处理好四个基本问题,即必须使违法者多种
针对政府对虚假广告打击不力的现状,一项研究从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察,认为制度的完善要处理好四个基本问题,即必须使违法者多种维度的利益受到损害,且强度适当;使所有责任主体都承担责任;治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合;注重对执法的约束与激励。【42】治理软文广告应该从广告标记、法律责任等方面展开。同时,加重媒体的行政责任,设定其他责任主体的行政责任,并增设责任主体的民事责任等。【43】还有研究对反向混淆等欺骗性标示行为的规制提出了相应的对策。【44】还有观点提出为完善商业标识的规制制度,将《商标法》扩充为《商业标识法》。【45】
有关商业秘密的研究认为,在侵犯商业秘密罪的行为中,构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿,客观上具有不正当性。披露的公开化程度不影响该罪的成立,在间接侵犯商业秘密的情况下,其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。【46】我国以商业秘密保护为基础的竞业禁止规则存在很多缺陷,建议引进美国的不可避免泄露规则和用于商业秘密侵权判定的“实质相似规则”,在保护商业秘密的同时又促进了雇佣关系的和谐发展。【47】
(三)着眼于特殊市场、特殊问题的特别市场规制制度研究
1.金融混业监管、银行业市场准入与资产证券化
我国传统的金融分业经营、分业监管模式自2004年保险资金直接入市运作之时面临较大冲击,混业经营已显端倪。针对这一新趋势,有研究提出,我国应当引入发达国家资本市场监管的公开规制理念,建立保险资金直接入市的各监管当局信息共享机制与信息披露制度,尽量降低资金运行风险,提高监管效率。【48】
关于银行业市场规制。由于法律对商业银行的设立采取特许制度,因此需要界定商业银行的实质,以防止逃避银行监管的脱法行为,这涉及到对商业银行的界定。该项研究认为,商业银行最具特质的业务是吸收活期存款。这样,还款期限是否固定和是否以此从事经营这两个因素可以区分非法吸收公众存款的行为与民间借贷、非法发行企业债券等行为。【49】还有观点认为,由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性,一般的破产法并不完全适用于银行破产。在清算前阶段,银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时,破产银行才会进入破产清算。【50】对银行监管机构的问责不但是对其事后的责任追究,更重要的是对其进行事前、事中的持续监督。实现对银行监管机构问责的前提,就在于围绕着问责基本内容设计合理的法律安排,这些法律安排由监管机构履职问责性、机构问责性和透明度三个方面构成。【51】
关于证券市场规制。资产证券化过程中出现的新问题,仍然是证券市场规制制度研究的热点之一。针对我国信托型资产证券化理论和实践存在的一些误区,有观点认为应当根据信托移转的目的和特定目的信托的功能,受托人无须支付拟证券化资产信托移转的对价;特定目的信托是否具有受让人兼发行人之主体地位,应区分事实论与价值论加以考量。【52】为促进我国信贷资产证券化的发展,有关研究认为知情权应比金融隐私权处在更高的权利位阶上,但满足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权为代价。应在专门立法中建立起银行、客户、客户信息受让者之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系,在打通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。【53】还有观点提出,影响资产证券化制度有效性的最大问题,莫过于破产隔离能否真正实现,而“安全港”条款正是为了真正保证资产已经从发起人转让给了特殊目的机构。安全港条款适用资产范围广泛,对保护资产证券化,提高交易确定性很有帮助,对我国未来相关的司法以及立法具有指导作用。【54】此外,一项关于委托理财法律性质的研究认为,受托人自己名义的不使用是由于存在受托人无法开立以自己为名义持有人的证券账户制度,分户管理的需要与制度安排迫使受托人使用委托人或第三人账户进行资产管理。基于信托法制的存在,证券账户名义持有人制度应该为民事信托的生存留下必要空间,允许普通受托人作为名义持有人开立名义持有的证券账户。【55】
2.自然垄断市场的反垄断
对以自然垄断市场为技术特征的市场,如何进行反垄断,一直是经济学界、法学界和业界关注的热点问题。一些研究认为,近20年来,我国公用事业特许经营在稳步推进的同时也面临着深刻的合法性危机,其具体体现为法律依据的低位阶、风险意识的双重匮乏和公众利益的极度虚置。消除危机的根本之道在于,强化对特许经营的规制:通过规制目标的科学厘定、规制机构的统一设置和规制手段的审慎选择来确保特许经营的健康发展。【56】因此,规制法治化是网络型公用企业竞争的必要前提。实现规制的法制化,应以事业法和反垄断法为规制法律制度体系的主要内容。就位阶体系而言,反垄断法应优于事业法。【57】
一些研究以更细化的自然垄断市场为例进行解剖,比如针对“煤电价格联动”制度的法律经济学研究,【58】针对运输市场垄断的成因与规制研究。【59】
3.房地产市场和药品市场特别规制
针对房价的飞涨,一项相关的研究提出,需求和供给能解释大部分高房价,但仍无法解释为什么中央政策的失效。高房价是一系列主体的行为所导致,政府之间、政府部门间的冲突放纵了房价的上涨。更深刻的原因在于我国体制的不足,权力行使应被制约,但也要使它有效协调运作。【60】
针对药品质量问题,有研究具体分析了药品召回义务,认为其既是法定义务,又具有公法和私法双重义务的性质,同时也是侵权法上的义务。其内容主要是后续观察、售后警告和缺陷药品的召回。药品召回义务是药品责任制度的重要内容,应将其纳入药品责任体系。违反药品召回义务造成损害者应承担侵权损害赔偿责任。【61】
四、跨领域的相关问题【62】
(一)财政补贴、土地权利与“三农”问题的缓解(责任编辑:南欧)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)
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