BOT方式的出现可追溯到一百年前的北美大陆,是英文Build-Operate-Transfer的缩写,即“建设-经营-转让”。作为吸引外资,改善基础设施,提高经济实力,应付新的世界经济挑战的一种战略选择,这一方式已在世界范围内得到广泛应用。
　　一、 BOT的基本含义和法律框架
　　根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明,就其实质而言,BOT是传统项目投融资的一种新形式:东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权,然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议,开发并运营该特许项目,以偿还并获取利益,协议期满后,项目产权无偿移交给所在国政府。
　　BOT方式涉及的众多当事方通过签订一系列合同来确立和调整彼此的权利义务关系,其中,政府与项目主办人之间的特许协议是最基本的,亦称基础协议,是随后的融资、工程承包、经营管理等诸多合同的依据,构成了BOT运作方式的核心。
　　二、 关于基础协议的性质
　　首先,它具备特许协议的基本法律特征与内涵。(1)协议一方为主权国家政府,他方为外国国民或公司、企业,外国投资者基于东道国政府许可,享有并行使专属于国家的特种权利;(2)协议规定为实现投资目的,允许在一定期间内,外国资本输入东道国;(3)协议规定投资的目的及项目,限于在特定地区进行基础设施和公用事业的建设;(4)不同于一般契约,须事先经立法授权的行政机关批准,或须提交立法机关审批,甚至主要内容(如税收优惠等)还订入法律、法令或行政命令中,是有效而可靠的政府保证。
　　其次,这是一种新型的特许协议。如在私企的投资回收保证性上,有政府保证对建成的基础设施或公用事业依双方约定的价格回购,或从收取的费用中抵偿;在合同风险的分担上,有政府对外汇风险、市场风险的分担。法律关系不但包括传统石油协议中东道国政府或国家企业与外国投资者的合同,还包括投资股东、金融机构、承建公司、供应公司、保险公司、经营管理公司及其相互之间的关系,显然其权利、义务的界定更为严格。 综上所述,基础协议是一种新型的特许协议,本质是一种国内法上的民商事协议。
　　三、 BOT模式在我国的实务障碍及解决
　　(一)立法障碍。
　　上世纪90年代,原国家对外贸易经济合作部、计委、电力、交通、外汇等部门相继制定颁布了一些规章制度,这曾对我国项目融资的发展起到了很大促进作用,但没有形成完整的法律体系,内容陈旧,立法层次低,法律权威性不足。
　　完善我国项目融资立法体系,要从宏观和微观上同时着手。宏观上,立法宗旨要从过去的“限制”为主改为“积极支持”,提高立法层次和法律权威,构建起以“基本法”为主干,以配套法律文件为系列的项目融资法律框架;法律文件的制定要以世贸组织的原则和我国入世的承诺为依据,条款内容要详细具体,具有可操作性。微观上,法律文件要明确规定特许协议具有国内法性质、受中国法律管辖,允许政府为项目提供除商业性质以外的必要保证和支持;明确罗列项目融资的基本风险和应对措施,要求外国开发商向中方转移先进技术,并将该条件作为中标的要件之一。
　　(二)特许权的授予方式。
　　为避免由特许协议产生诸如国家责任、主权豁免等问题,我国一贯避免政府直接与外国公司或涉及外商利益的公司订立任何形式的协议。由此形成了一定障碍。笔者认为,可分成两部分处理:一是外汇汇兑、同业竞争限制、国有化及补偿、专营范围等重大问题,通过立法形式颁发专营管理办法给予解决;二是投资比例及方式,项目运营管理、项目权益抵押、利润分成等事项通过组建中外合作公司并由合作双方通过合同和章程予以处理。1995年广西来宾电厂和1996年上海大场水厂即采用了类似方案。
　　(三)政府保证。
　　目前,我国现有的法律文件对政府支持和保证未做明确规定,一些地方政府也只是做出事实承诺。
　　实践中的解决办法:(1)外汇问题。根据我国外资法,外商所获得的利润在纳税后允许汇往国外,并且近年来金融改革的结果促使我国放松了对外汇的严格限制,法律已允许经常项目下的外汇自由兑汇;而资本项目下的外汇问题可由实践中广为适用的间接补偿贸易安排和利用离岸金融的办法给予调剂解决。(2)回收率问题。政府对政策性因素导致的回收率问题作出承诺是应该的也是合理合法的,可以通过税收、服务定价及项目相关经营权的授予等手段的调整来实现保证。(3)贷款担保问题。根据我国现行法律,政府不能以国库资金直接对外国金融机构对项目贷款作出担保,但可采用其他方案达到预期目的。
　　(四)境内商业机构对外资担保问题。
　　我国有关规定均禁止中国投资方或其他商业机构为外方投资或金融贷款提供担保。而BOT特性之一就是外国银团对项目提供融资并且在整个项目总投资中或者项目公司股债比例中,这种贷款资金占绝大部分。外国银团在决定是否向我国这样的发展中国家贷款的关键在于是否有适格的担保机构的担保。可见,上述规定自然成为我国发展BOT的法律障碍。
　　亚洲开发银行及国外有关机构曾经专门研究对策,以求解决外资流入中国BOT项目的法律难题。现在的对策之一是让中国在国外的公司或中国外企在国外的母(分)公司或其他相关商业机构出面为将注入中国基础设施建设的外国银团或其他商业组织的贷款或融资进行商业性担保。这一方案已取得了较好效果。□
　　(作者单位:北京奥林匹克公园管理委员会)
　　
　　参考文献:
　　[1]王传丽.国际经济法.中国政法大学出版社,2003年4月修订版.
　　[2]张俊浩.民法学原理(下册).中国政法大学出版社,2000年10月修订第三版.
　　[3]徐冬根.国际金融法律与实务研究.上海财经大学出版社,2000年版.