一、"第九套广播体操著作权案"案情简介
　　原告中国体育报业总社通过与国家体育总局签订合同，独家获得了第九套广播体操系列产品的复制、出版、发行等权利，并出版发行了内容分别为第九套广播体操的演示教学片和伴奏音乐的DVD、CD。被控侵权DVD由广东音像公司出版、豪盛公司总经销、图书大厦销售，内容亦为第九套广播体操的教学示范片，只有讲解示范的人员与原作不同。原告认为，被告的行为侵犯了原告对第九套广播体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制、发行权。
　　西城法院认为，第九套广播体操的肢体动作及整体编排均不构成作品，不应受到著作权法的保护。首先，广播体操广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想情感之表达，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。其次，著作权法不保护方法、步骤和程序，而广播体操本质上恰属于一种健身方法、步骤或程序。不涉及人的思想感情和知识，不具有文学、艺术、科学审美意义的创作，无论其独创性有多高，都不属于文学、艺术和科学领域内的成果。[1]
　　最终法院经审理认为，被控侵权DVD使用了第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可条件，仅构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。
　　然而，探究广播体操是否具备成为"作品"的条件，我们需要考虑：广播体操是否属于私有领域的范畴以及广播体操是否符合作品基本特征。
　　二、广播体操著作权性质分析
　　第九套广播体操的争议焦点是广播体操是否具有作品属性，判断智力成果是否属于《著作权法》的"作品"要遵循一定的逻辑顺序，即：广播体操是否属于公有领域的范畴，在不属于公有领域的前提下再讨论该智力成果是否同时具备《著作权法》的作品特征--文学、艺术、科学领域智力成果、独创性以及可复制性。[2]
　　（一）广播体操不属于公有资源
　　公有领域涉及到公众的权利，在公有领域中公众权利几乎不能被赋予私人财产权。著作权保护的真正领域是被私人所占有的领域，不被保护的领域是公有领域。[3] 公有领域的开辟，是著作权法维护公共利益的体现，它通过制度设计促进知识作品流通从而增进知识的学习和社会的进步。有人认为广播体操的肢体动作及整体编排具有独创性，与花样游泳、艺术体操接近，可以构成作品。但是推广广播体操属于政府行为，其编排是政府利用公共财政委托他人创作完成的。因此，广播体操虽然可以构成作品，但不受到保护。可见有观点认为，广播体操为公有领域资源。
　　笔者认为，广播体操编创者可以来自民间，所以，不能因目前编创主体为体育总局而否定其私有性。此外，第九套广播体操编创的最终目的是为了推动全民健身，本身具有公益性质。但也不能因此否定广播体操中付出的创造性劳动，更不能剥夺权利人在创作后获得相应经济利益的权利。将广播体操纳入《著作权法》保护的范围也能保证公众对其进行学习和使用。在保障了公共利益的情况下，《著作权法》就应当发挥其保护私权的效用，保护体育总局的著作人身权和著作财产权。有了法律的保障，才能更好地激发体育总局方面开发改进广播体操的积极性，使得这种大众健身方式得以更好地发展。
　　（二）广播体操为艺术领域智力成果
　　本案主审法官洪成宇认为："著作权法意义上的作品必须属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；必须是具有一定有形方式的表达而非单纯的思想；必须具有独创性。而广播体操是一种具有健身功能的体育运动，并非通过动作表达思想感情；同时又不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。" [4]简言之，主审法官认为广播体操不是通过动作表达思想感情的艺术领域智力成果。
　　笔者认为，中小学广播体操每套都有一个积极而富有朝气的名字，如"时代在召唤"等，可见广播体操传播着一种积极向上生活理念。另外，从第四套广播体操开始，动作的编排就开始强调新颖性与优美性。"时代在召唤"中出现了一拍两动的快节奏，比之之前的一拍或两拍一动，更有韵律的美感。广播体操伴有专门的音乐，动作也越来越富有时代性和可观赏性，这种趋势使广播体操越来越有有氧舞蹈的特征。作品的艺术性本就有高有低，与舞蹈相比广播体操艺术性只是相对较低而已。所以，将广播体操排除在艺术智力成果之外不符合该活动的发展趋势，有可能阻碍其今后的开发及传播。
　　（三）广播体操具有"独创性"
　　作品的独立完成以及作品的辨识度应当成为其是否具有"独创性"的具体衡量标准。首先，以第九套广播体操为例，该操由北京体育大学受委托进行编排。北京体育大学创编团队，经历一年多创编、实验，最终经过国家体育总局审定，确定了第九套广播体操动作。可见，第九套广播体操是国家体育总局委托北京体育大学独立创作的。此外，广播体操虽然在单个动作上来看，不具有所谓的"独创性"，但是广播体操动作是体系化的，他有独特的动作顺序，全套广播体操还加入了独特的背景音乐和口令，这不仅成为了区分各套广播体操的标志，也是广播体操与其他功能性肢体动作的主要区别。所以，整体来看，广播体操的确具有独立创作的特征。
　　（四）广播体操具有"可复制性"
　　可复制性是指作品应能够以一定客观形式表现出来并为他人所感知，进而能以某种有形形式再现。《著作权法》第52条规定，"本法所称的复制，指印刷、复印、临摹、拓印、录音、录象、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份的行为。广播体操的动作套路犹如小说的故事情节，在创作之初仅存于头脑，是抽象的，不可复制。但是一旦经过肢体展示，就可以被文字作品或者音像作品的固定，从无形化为有形，从而具有了可复制性。
　　综上所述，笔者认为将广播体操纳入"作品"的范畴既有理论上的合理性又有项目发展的前瞻性，在司法和实践中需要慎重判断其著作权属性问题。
　　参考文献：
　　[1]祝文明、洪成宇：第九套广播体操是否"作品"引热议 http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201212/t20121221_781019.html 2013.05.10
　　[2] 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，"著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"简言之，成为"作品"的法定条件有三个，即：属于艺术领域智力成果、具有独创性以及可复制性。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）