□刘丹，上海对外贸易学院法学院博士
　　　　 《联合国海洋法公约》和SUA公约，是规制海盗及海盗行为中最有针对性和代表性的公约，但均有较多缺陷及争议：
　　第一，海盗的界定。海盗罪行存在“国际法上的海盗”和“国内法上的海盗”之分。UNCLOS第101条对海盗的狭窄定义，不仅将军舰、政府船舶或飞机在海上所犯罪行排除，也将因政治目的所犯的海上罪行排除在外。对此，SUA公约用“非法危及航行安全行为”取代了原有“海盗”的概念，并拓展了危及海运安全活动犯罪的种类。国际海事局把海盗行为宽泛定义为“登入或企图登入任何船舶旨在偷窃或其他任何犯罪行为”，及“企图使用暴力达到上述行为的任何行为”。此外，UNCLOS把海盗发生地点界定在“公海或任何国家管辖范围以外的任何地方”，而UNCLOS关于200海里专属经济区制度的规定使传统公海范围“缩水”。研究显示，东南亚海盗攻击发生地与沿海国平均距离为印尼海域11.5海里、南海海域94.4海里，索马里海盗也频频在近海劫船，“宽领海窄公海”的现状和UNCLOS对海盗发生地点的规定，客观上对打击海盗具有负面影响。由于国内法的制定是一国主权范围事项，国际法上关于海盗定义的分歧带来的弊端是，各国可自行决定是否制定有关海盗的法律，也可根据本国法律和需要决定如何处罚本国司法管辖范围内的海盗活动。
　　第二，对海盗的普遍管辖权与国家主权原则。1958年《公海公约》第14 条及UNCLOS第105条确认对海盗的普遍管辖权。UNCLOS第105条赋予各国对海盗罪行的刑事立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权，但没有按照扣押国与海盗罪的联系对扣押国进行分类，并以此要求某些扣押国向其他国家承担引渡义务。 而UNCLOS第104条“海盗船舶或飞机国籍保留”的规定，使海盗船舶、飞机并不当然丧失国籍，这将产生各国对海盗的普遍管辖与海盗国籍国、海盗船船籍国管辖的矛盾。例如，2004年亚洲国家达成的区域性反海盗协定——《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》（ReCAAP），将缔约国行使管辖权海域扩大到一国拥有管辖权的地方, 一定程度上造成对海盗出没海域的沿岸国如印尼、马来西亚主权的冲击。又如2008年10月13日，索马里过渡政府也因为主权的考虑对那些不与过渡政府协商，就在其领海内部署外国军舰的单方面行动表示谴责。安理会2008年以来颁布的系列决议在授权打击海盗的同时也强调，授权是在索马里过渡政府同意的基础上进行的，是普遍管辖权适用的特例，不具有一般适用性。可见，如何平衡各国对海盗普遍管辖与沿岸国主权的关系，是国际反海盗机制所共同面临的问题。
　　第三，紧追权。UNCLOS第111条规定：各国军舰对涉嫌海盗行为船只的紧追权，必须始于追逐国的内水、领海、群岛水域或毗邻区（一定情况下在大陆架、专属经济区也可以开始紧追），到他国管辖水域终止。在学理上，另一概念“反向紧追”（reverse hot pursuit），则是指一国船舶有权从公海进入或穿过另外一国的领海追击海盗，如果实行紧追的船舶没有这项权利，海盗就能在缺乏监管和巡逻的（本国或第三国）领海逃之夭夭，但该概念并未被UNCLOS确认。索马里及东南亚海盗正是利用UNCLOS对紧追权的限制在边界附近发动袭击，然后迅速逃回边境内。安理会1816号和1851号决议在索马里过渡政府的同意下，授权各国在打击索马里海盗和海上武装抢劫行为中可“进入索马里领海”，这在索马里情势中可视为对“反向紧追权”的认可。但由于索马里海域打击海盗的安理会授权具有临时性和特殊性，并无普遍适用性，其他海域的军舰在海盗的抓捕中仍面临因UNCLOS对紧追权的限制而产生的困扰。
　　第四，海盗的惩处和审判。国际反海盗机制面临的挑战还来自不同主权国家在反海盗法规上的巨大差异，各国有关海盗罪行在国内法上的矛盾和冲突造成即使捕获海盗也难以对其进行惩罚。例如，东南亚多数国家国内法缺乏对海盗罪行的明确界定，无论SUA公约还是ReCAAP都只有新加坡加入，马来西亚和印尼并非成员国。实践中，一国多不愿起诉在另一国司法体系内犯下海盗罪行而在本国境内抓获的海盗，这客观上削弱了打击海盗的力度。国际社会对索马里海盗的惩处有所突破，目前的审判方式有：通过签订协议的方式交由第三国如索马里邻国肯尼亚审判；由逮捕国国内审判，美国、韩国、德国均已有将捕获嫌疑人押回本国审判的先例；建立国际性或地区性法庭审判，安理会2011年4月决定在索马里境内外设立特别法庭审判海盗嫌疑人。然而，由第三国审理引发学界关于该做法是否违反UNCLOS第105条“扣押国法院”审理的争论；而将海盗抓回逮捕国法院审判不仅耗费人财物力, 还会面临国内刑法缺乏海盗或武装劫船罪而无法定罪，以及证据搜集和人权保障等棘手问题。
　　由于海洋法对海盗行为存在规制上的缺位和不足，国际组织和区域性或次区域性多边合作机制往往发挥着不可或缺的作用，前者如国际海事组织和国际海事局，通过发展反海盗技术和国际法规、发布海盗警报、建立信息交流与联系渠道等方式，为国际反海盗活动提供重要的技术支持；后者如马六甲海峡三国长期性的联合巡航机制，以及2004年由ReCAAP建立的政府间反海盗机制。即使有国际法、国际组织、区域合作机制三个层面的反海盗机制，国际海事局2010年的报告仍显示出全球海盗事态的严峻性：索马里及亚丁湾为2006年8起、2007年26起、2008年12起、2009年47起、2010年56起；马六甲海峡为2006年8起、2007年4起、2008年2起、2009年2起、2010年1起；南中国海为2006年1起、2007年3起、2009年10起、2010年30起。
　　我认为，海盗治理中国际社会应采取如下对策：首先，改进并明确海盗治理的法律依据、解决海盗的处罚问题。国际法上海盗定义的分歧对打击海盗的负面作用明显，但短期内国际社会为此召开新的联合国海洋法会议修改UNCLOS，无论从学理还是实践看可行性都不大，因此改进并统一海盗的定义将是联合国及国际海事组织亟需解决的问题。国际法虽赋予各国管辖海盗罪行的权利，但如何处罚海盗仍取决于一国的国内法，因此也仍需各国完善有关海盗及海盗行为的国内法。此外，在索马里海域，由于涉及主权，加之联合国框架下的处理原则模糊，各国护航军队对海盗一直处于“抓了放，放了抓”的怪圈。目前对该海域海盗的惩处有沿岸国审判、逮捕国审判、第三国以及拟成立的国际性或区域性法庭审判三种形式，但仍需注意审理中的司法程序和人权待遇等问题。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）