作者简介：黎晨，华东政法大学2009级知识产权专业硕士研究生。
　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-293-02
　　
　　首次销售原则（First Sale Doctrine），又称为“发行权一次用尽原则”或者“权利穷竭原则”，是版权法领域为了限制版权人的权利的重要原则。该原则具体是指：虽然版权人享有将作品原件或复制件投放市场的发行权，但合法制作的作品复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，版权人就无权控制该特定复制件的再次流转了。合法获得该作品复制件所有权者有权不经版权人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。
　　一、首次销售原则的发展
　　我国相关法律并未对首次销售原则进行明文规定，其他一些国家则对这一原则做了具体规定。《美国版权法》第109（a）条规定：“依据本法合法制成的特定的复制件或录音制品的所有者，或者经该所有者授权的任何人，无须经版权所有者的许可，仍然有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有权。”《德国著作权法》第17条（2）款规定：“如作品的原件或复制件经发行权人同意已经通过销售在欧盟市场境内投放，则许可其继续流转。”《英国版权法》第18条（2）款规定：“发行权不适用于首次销售之后散发、销售或出租作品复制件的行为。”
　　首次销售原则在美国已有将近一个世纪的历史，该原则明确了作品本身的版权与其载体所有权各自的权利归属，自其确立就在版权法领域发挥着重要的作用。首次销售原则最早出现于1908年美国最高法院的判决文书中，法官在文书中写道：“版权法并没有赋予版权所有者控制复制件合法获得者转售的行为。”随后，美国国会在1909年的《版权法》中正式以成文法的形式确立了这一原则，并在1976年《版权法》第109条（a）款和（d）款中将其进一步完善及扩展，并强调：“该原则适用的前提：必须获得作品复制件的所有权，而不仅仅是通过租借等方式持有。”
　　正是由于首次销售原则的存在，书店可以将从批发商那里购进的正版书籍予以公开销售，个人也可将其用过的正版书籍和唱片在二手市场出售，而无需经过著作权人的许可。但是数字技术与网络的快速发展改变了人们使用或消费受版权保护的作品的习惯，数字化的传播方式给版权法确立已久的首次销售原则带来了难题和争议。由于原来的首次销售原则针对发行权而设，而网络传播行为并不涉及作品有形载体的移转，只是通过网络在另一存储介质上形成了作品的有形复制件。除了美国将网络传播行为纳入发行行为加以调整，其他国家均不认为网络传播行为是发行行为，而我国则是单独设立信息网络传播权规制网络传播行为。那么原本只适用于发行行为的首次销售原则自然不能援引适用于类似于发行行为的网络传播行为。
　　发行权是一种垄断权，其垄断的是作为商品的作品原件或复制件在市场上流通的权利。如果法律将这种垄断权毫无限制地赋予权利人，作品流通的成本将大大增加，社会公众要想通过作品获得知识和信息将困难重重。为此，法律必须对发行权进行必要的限制。与此类似的，数字传播时代下，针对网络传播行为如完全排除类似于首次销售原则的平衡机制，那么将导致权利人垄断性地控制其作品所有的流转，任何消费者想要使用其产品只能向权利人或其授权方购买，权利一旦被滥用，就极易损害社会公众的利益，最后也无法达到版权法促进社会进步的目的。
　　二、首次销售原则面临的新挑战
　　立法相对于现实情况的发展，似乎永远都是落后的。现实情况是，版权权利人总是想要更多地垄断作品的流转，无论是有形复制件的转移或是通过数字网络传播作品，而公众的权利则面临减弱的境地。美国已经出现的一些案例中，权利人企图通过事先的许可协议牢牢控制作品复制件所有权，并声明购买作品者只是单纯获得了使用作品复制件的许可，而彻底排除了复制件所有权的移转。还有一些内容服务提供商则干脆在协议中完全禁止购买者将购买的数字化作品传输给其他用户。
　　美国第九巡回法院最近判决的一个关于计算机软件的案件引发了关于首次销售原则的新一轮讨论。该案中软件权利人企图用合同法来规避首次销售原则控制软件复制件在首次销售后的流转，即软件上的合同条款禁止购买者将软件转售他人。原审原告Autodesk公司是一家知名软件公司，其在出售的软件上印有针对顾客的限制使用和转让的拆封协议（alimitedsoftwarelicen seagreement），软件公司声称保留软件复制件的所有权，而购买者只是被许可方，没有软件公司的许可，购买者不得出租或以任何方式转移软件的占有。而原审被告Vernor从Autodesk公司其他客户那购买了软件，然后将该软件放到eBay网站上出售。一个重要事实是，被告Vernor没有安装该软件，也没有同意里面的许可条款。初审法院认为：由于被告并没有实际上安装使用软件，所以其行为只能被定义为所有权的转移，并不受许可协议的约束。被告因适用首次销售原则而不构成侵权。原告不服提出了上诉。
　　上诉法院第九巡回法院推翻了地区法院的判决，并阐述道：由于原告Autodesk公司在协议中明确了对软件复制件的所有权，对后续的转让和使用行为进行了实质上的限制，而且因为许可协议足够具体详尽，所以可以确定被告Vernor为一个被许可人，而不是软件复制件的所有者。所以被告未经许可擅自转让软件复制件的行为就是侵权行为。第九巡回法院在本案判决中还进一步确立了如何判断软件使用人究竟是属于被许可人还是复制件所有人的三个关键因素：（1）版权人是否明确使用者只是获得了使用软件的许可；（2）版权人是否极大地限制了使用者移转软件复制件的能力；（3）版权人是否具体实施了上述限制。从而就可以进一步判断软件使用人是否可以援引首次销售原则而免责。
　　但是本案中提出的“三因素”检验法，对版权人的要求过低，包括图书音像在内的权利人完全可以满足法院提出的检验标准，从而极易排除首次销售原则的适用。可以说本案极大地限制了首次销售原则在版权领域的适用，而权利人似乎有滥用垄断其权利之嫌。怎样平衡数字传播时代权利人与内容使用者之间的利益，恐怕适用或排除首次销售原则以判定是否侵权会成为问题的关键所在。
　　三、构建数字首次销售原则的可能性 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）