南京政府时期，司法院通过发布判例、司法解释和司法行政命令的方式，建立了一套将社会良好婚事习俗导人到司法实践的机制。在这种机制的引导下，各级法院在司法实践中在参照1930年婚姻法规定的前提下，大量运用社会良好习俗来解决制定法所不能很好解决的具体法律问题。婚事习俗也因此在司法实践中起到了弥补制定法的不足，甚至修正现行法的作用。同时，司法机关通过对民间习俗的采纳与甄别。使人们对社会习俗有了更清晰的认识，从而使得良好的社会习俗受到尊重，不良的社会习俗遭到人们的唾弃与排斥。当前学术界关于法律文本与习俗互动的理论探讨已有一些成果，然而从法史学的角度来分析南京政府时期法律文本与习俗的互动，却鲜有研究。本人不揣浅薄，试就此问题作一探讨，以请教于方家。
　　
　　一、民事审判中习俗的导入机制
　　
　　罗杰·科特威尔说：“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。总之，当法律达到有准备地从民德中分离出来的程度时，法律就削弱了它本身的社会基础和权威，违背民德的法律就好似一堆废纸。试图用法律来改进社会无异于打算通过社会成分的再分配来改组我们的世界。”罗氏对于习俗与法律之间关系的看法虽然有些偏激，但对纠正人们过于强调法律文本，而漠视习俗的做法可以起到很好的警戒作用。南京政府时期司法部门显然也注意到了民间习俗对司法实践的作用，因此除了在设计婚姻法具体规则时不断地将民间习俗转化为国家法，而且在司法实践中援引习俗以弥补制定法的不足。
　　
　　(一)婚姻习俗导入的法制机制
　　民间习俗入律的途径可表现为两种形态，即静态入律与动态入律。静态人律的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习俗的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习俗的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习俗直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习俗的动态入律是指建立一种司法机制，将民事习俗经由司法判例、司法解释等导入到法的现实运作中来。在民事习俗入律的这两种形态中，动态入律居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种将民事习俗导人司法的有效机制，就变得至为重要。
　　南京政府设计的婚姻习俗人律的导入机制也正表现为上述两种形态——静态入律与动态入律相结合。南京政府在制定1930年婚姻法前，也曾进行过婚姻家庭习俗的调查活动。当时立法院认为婚姻家庭习俗关系甚大，“为慎重起见，特先商同院统计处，制定调查表多种，发交各地征求习惯”，并结合清末以来在全国进行的两次民事习惯调查的成果，制定1930年婚姻法。在国民党中央政治会议所拟定的立法十九条原则中，其中第一条即明定“民法未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理”。E31753民法起草委员会在总则的说明书中明确指出：“我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机，殊失国民革命之本旨。”“根据法制精神原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”该说明确定了婚姻家庭习俗在司法实践中的地位与适用原则。静态入律还表现为直接把婚姻习俗转化为1930年婚姻法内在的法律规范。虽然南京政府标榜追求世界最先进的立法潮流，对本土资源多少持排斥态度，但1930年婚姻法仍吸收了许多民间习俗，并加以改造，而成为其法律制度。如对于“家制”和“亲属会议”，立法者对二者并无好感，却保留原制度，并加以改造，以期“社会心理及世界趋势两能兼顾”，而且认为这两项制度在中国社会习俗中具有强大的生命力，遽然去之，必然伤害巨大。
　　动态入律表现在南京政府通过司法解释、判例把习俗直接导入司法实践中。虽然南京政府立法者在制定1930年婚姻法的法律制度时，基本舍弃了固有民法资源的法律价值，但在司法实践时，司法院仍不得不通过对各级地方法院上呈的疑难案件做统一解释，把习俗直接导人民事审判中，以解决司法实践之急需。如民国三十五年(1946)司法院院解字第三一六零号令称：“某甲死亡，遗有一妻一妾及妾生之子。如其家别无亲属。而妻妾两人均推妾生之子，曾经某甲抚育者为家长……”从这个解释令中可看出，司法院定某甲妾生之子为家长，主要依据为：其一，妾生之子为惟一之男性；其二，妻妾的推荐；其三，妾生之子曾受过某甲亲自抚育。其实质就是把民间习俗中“未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子”直接导入到司法实践中。
　　最高法院根据具体的案例也创制了一些规范，如对于特别习俗法律效力的确定。民国十九年(1930)最高法院上字第二一三二号判例规定：“当事人主张有特别习惯以为请求之根据者，如其习惯已系显著而又无背于法令，无害于公益者，法院自应根据其习惯进而审究其请求之当否。”民国十九年最高法院上字第二一九八号判例云：“妾之制度，既沿于旧有习惯。在家长置妾之时，即认为家属之一员。愿负扶养之义务，则嗣后苟非有相当之事由。而仅家长一方之意，请求脱离关系，自不应率予准许。”最高法院对这一具体案件审判的结果说明，当事人向法院主张依照特别习俗来审判时，法院即应根据其习俗审究是否支持其请求。如当事人所主张的特别习俗根本不存在或习俗不良或违背法令或有害于公益，都不会得到法院的支持。其后，民国二十年(1931)最高法院上字二二一三号判例又进一步加强了这一观点：“当事人共认之习惯，苟无背公共之秩序，法院固不待主张习惯利益之人再为证明，即可予以采用。”民国二十一年(1932)最高法院上字第一零七字判例又印证了这一点：“男女同居已久，纵不能谓已发生夫妇之关系，而其有永久共同生活为目的，同居一家之事实，固极明嘹。第二审及第一审因认已发生家属之关系，即不为无据。”这一判例明确说明，虽然男女同居不能成为婚姻成立的法定构成要件，然而在民间习惯中，男女同居一起，即意味着同居一家，以永久共同生活为目的。所以，最高法院直接支持了第一审和第二审的观点，认定已发生亲属关系。其实，司法院和最高法院在解决(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）