在画家燕娅娅的个人画展《山上山下——燕娅娅油画作品》前，中国美术学院传媒与动画学院摄影系主任薛华克通过博客指出其多幅画作是“临摹”了自己的摄影作品。<1>此事件引起了社会各界的关注。人们众说纷纭，有人认为这是侵犯著作权的侵权行为，而另有人则根据著作权法保护的范围仅仅是作品的表达形式而不是作品的内容因而不认为这是侵权行为<2>。一些知识产权学者表示此案有很重要的意义，表面上看，油画作者“复制”他人照片的现象因在法条上并无禁止性的规定而变得非常复杂, 且此案的审理将成为我国知识产权诉讼领域的典型案例。
　　对临摹、复制和演绎的关系，理论界一直存在很大争议，1990年我国著作权法将临摹规定在第52条中:规定临摹属于复制的一种。2001年修订后的著作权法将“临摹”从“复制”中删除，<3>使得我国著作权法的规定与《伯尔尼公约一致》。临摹行为的界定似乎成为了问题的关键所在。
　　一、临摹行为的法律界定
　　临摹，在《辞海》中的解释是对书画的复制与模仿。“黄伯思《东观余论·论临摹二法》：临,谓以纸在古帖旁,观其形势而学之,若临渊之临,故谓之临。摹,谓以薄纸覆古帖上,随其细大而拓之,若摹画之摹,故谓摹。”<4>可见临摹实际上包含临和摹两种模仿方法,临是非接触性的摹仿,而摹是接触性的摹仿。
　　接触性临摹应视为是版权法含义下的一种复制，这是毫无疑问的。非接触性临摹又分为两种，一种是不改变作品形式；另一种是改变了原作品形式<5>。接触性临摹和不改变原作品形式的非接触性临摹有一个共同点就是强调“临”，即追求尽量与原作品的“近”，其功能主要是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧，其本质是一种练习而不是创作，其本质属于复制<6>的一种。
　　而改变原作品形式的非接触性临摹与手抄他人文字作品的手稿或印刷品的情况是不同的，因为前者不仅必须具备一定的技巧，而且临摹者在临摹时必将自己独特的理解、感悟和情感通过运用线条、色彩等形式表达出来，使之成为与原作相似但却体现临摹者的取舍和理解的具有独创性的智力成果。根据著作权法保护的是作品的形式而不是内容的原则，改变原作品形式的非接触性临摹已经构成创作与临摹的结合，因此成为演绎作品而非单纯的临摹品。<7>正如我们会将著名画家张大千对敦煌壁画的临摹品视为具有创作型的作品而不会简单视为原壁画的简单复制品。
　　二、对未发表的摄影作品之临摹行为之评判
　　（一）摄影作品之著作权保护考察
　　根据《伯尔尼公约》的规定，以类似摄影的方法表现的作品也受著作权法的保护，我国著作权法也有相似的规定，也就是说受法律保护的摄影作品要求在构图、选择或者摄取所选对象上能表现出作者的个性，即有独创性。
　　著作权的取得经历了从“有手续原则”到“无手续原则”的转变，我国著作权法顺应国际著作权保护的必然趋势，采用《伯尔尼公约》的规定：作品自创作完成后即自动取得著作权即可受到法律的保护。<8>摄影作品是摄影作者艺术灵感的结晶、智慧之花的果，是摄影作者独特情感的创造性的客观表现，根据著作权子自动取得原则，摄影作品应当自完成后立即受到著作权法保护的，这一点毋庸置疑。
　　（二）对未发表的摄影作品之临摹行为之评判
　　因摄影作品自摄影完成后即受著作权法保护，故以非法途径获得他人未发表的摄影作品本身就是侵犯著作权人财产权和发表权的侵权行为，这一点法律已有明确规定。
　　但如是合法取得他人的摄影作品而临摹的则应结合临摹的目的来具体分析。临摹目的主要有为个人学习、科研等目的而临摹和以商业为目的的临摹两类。第一，为个人学习、科研等目的经原作品著作权人的许可而临摹其未发表的摄影作品的，应以合理使用为界限，并未经许可不得使用，否则可能构成侵权。第二，以营利目的应经权利人许可而未经许可擅自临摹他人未公开发表的摄影作品且无法律之特别豁免之情形下，姑且不论此种临摹是简单的复制还是体现临幕人的艺术表现力、具有创作意义的制作，此种临摹均构成侵权。因该摄影作品尚未发表，临摹者的行为将会直接或间接地造成作品的发表或传播，从而损害原作品作者的著作权。
　　三、对已经发表了的摄影作品之临摹行为之评判
　　在绘画界“借鉴”摄影家作品进行再创作的情况非常普遍，除燕娅娅事件外，诸如此类的事件还有浙江画家李跃亮创作的油画《我小时候》就是临摹陕西摄影家胡武功的摄影作品《俯卧撑》<9>、不久前入选全国美展的作品《隧道民工》也是对照片的临摹<10>等等。
　　（一）临摹仍然享有著作权财产权的摄影作品
　　一方面，我国著作权是财产权和人身权的统一体，我国《著作权法》第十条规定了四项人身权利和多种财产权，除发表权外的人身权没有时间限制，而发表权和财产性权利都是有时间限制的。对仍然享有著作权财产权的摄影作品当然是我国著作权法保护的对象。
　　在使用他人作品时，原则上应当取得著作权人的许可并支付报酬。在无法律规定的豁免情况下，未经著作权人许可同意改编其摄影作品而形成的油画等其他形式的美术作品本质上是一种非法演绎作品。<11>。
　　非法演绎作品首先是侵权作品，如果肯定侵权作品享有著作权，这与著作权法的立法目的是相违背的；其次，承认侵权作品著作权，实际上要求人们把侵权作品与被侵权作品同样看待，这完全违背了民法中的公平原则，也是违反道德的；再次，从法理上来说，“任何违法行为均不得因其违法行为而获得利益”已成为具有共识性的基本法律原则。因此，未经摄影作品作者的许可又无法律上的豁免而非法演绎他人摄影作品并作营利性使用应当属于我国著作权法中规定的侵权行为。
　　另一方面，我国著作权法也在保护著作权人权利的同时又规定了合理使用等制度来对著作权人权利作一些限制，来促进社会资源的优化组合、促进文学、艺术和科学的发展。我国著作权法规定为个人学习、研究等原因合理使用他人作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）