2012年7月至9月，美国总统奥巴马和美国国家安全委员会先后以交易与中国政府背景有关、威胁美国国家安全为由，阻止中国三一集团有限公司（以下简称三一集团）关联公司罗尔斯公司在美国俄勒冈州一军事基地附近兴建4座风力发电站，并要求他们在2个星期之内从这些地方撤走全部财产和装备，90天之内从风力发电项目中撤出全部投资，并对该公司在美国的风力发电机的进一步使用和销售提出了限制。这是22年来美国总统首次下令阻止外资收购交易的事例。鉴于之前已有27个丹麦企业的项目在该区域内运行，罗尔斯公司的遭遇难免不被推测为针对中国企业的歧视。2012年11月29日，“三一集团关联公司罗尔斯公司诉美国总统奥巴马和美国国家安全委员会案”（以下简称“三一集团诉奥巴马案”）首次开庭。事实上，近几年来，中国企业遭遇了诸如“经济怪兽”、“不公平竞争”、“新殖民主义”，甚至是“挟持”或“绑架”中国外交等种种质疑和指责。人们不禁要问：普通的外资并购个案背后为何频频闪现政治魅影？又该如何冲破这种投资准入的封锁？以下笔者试结合相关国家的国内立法和条约规则，剖析中国企业与“外国政府控制的交易”的关联悖论，以求走出中国企业面临的因“外国政府控制的交易”问题带来的困境。
　　中国政府控制的交易立法：一种新的歧视待遇
　　一般而言，在东道国通过新设成立的公司进行投资即“绿地投资”的准入机制相对简单，此类投资因利于东道国新的生产能力、税收和就业，故容易得到东道国的认可。例如，中国企业在美国得克萨斯州和佐治亚州的“绿地投资”颇受当地欢迎。然而，这种投资对投资者的资金实力、跨国经营和市场开拓的能力等均有较高要求。相对而言，吸收成立或跨国并购则可以在较短时间内获取工业产权、市场、设备等，但又因项目需经东道国的国家安全或反垄断审查，故其准入机制比较繁琐，甚至成为“外国政府控制的交易”。
　　（一）来自外国国内立法的歧视
　　1.美国。1988年“埃克森一弗罗里奥条款”就确立了界定“国家安全”的5个参照标准：是否国防产品或国防需要的投资；是否对相关国内产业和商务活动进行控制的投资；军火武器、设备或技术是否扩散；恐怖主义或生物武器的国家的支持；是否对美国在国家安全领域的科技领先地位产生潜在危险等。尚未涉及“外国政府控制的交易”。2008年11月，美国财政部为实施《外国投资与国家安全法》公布了《关于外国人收购、兼并和接管的条例》（以下称《条例》）。《条例》呼吁“外国政府控制的交易”解释为“任何可能导致美国公众被外国政府或受外国政府控制或委任的人控制的交易”。此处的“交易”特指国际投资中的并购协议，包括国家独资、多数控股和少数控股企业的海外并购无疑是列入“外国政府控制的交易”范畴。不仅如此，《条例》还增加了以下6项界定“国家安全”标准：第一，是否对涉及能源的关键基础设施产生潜在影响。第二，是否对美国关键技术产生潜在影响。第三，并购交易是否为外国政府所控制。第四，酌情对以下方面加以审查（特别是针对外国政府控制的并购交易）：交易方政府与防止核扩散管制国家的联系，包括条约以及多边交易的指导方针；交易方政府与美国政府的关系，特别是双方在反对恐怖主义行动等方面的合作记录；有关军事技术转移的潜在可能，包括对其国家出口管制法律及规则的分析。第五，对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的预期。第六，总统或者美国国家安全委员会认为应当审查的其他情形。
　　2.澳大利亚。澳大利亚对外资进行审查的核心标准是“是否与国家利益相悖”。在澳大利亚国家安全审查制度中，1975年《澳大利亚外国收购与接管法》、1989年《外资兼并与接管规则》并未出现“国家安全”的表述，代之以“国家利益”的表述。2008年2月，澳大利亚颁布了《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》（简称《原则》）。《原则》规定了类似《条例》6项审查标准，除了考虑股权规模和投资领域外，外国投资者的经营是否独立于相关政府是首要被审查的内容。2013年《澳大利亚外国投资政策》规定所有外国政府及其相关实体在对澳大利亚做出直接投资之前都应通报澳大利亚政府并获得预先批准；外国政府及其相关实体若要开办新企业或者收购来自于对土地的收益，包括从事勘探、勘察、或者生产的租约均需要向澳大利亚政府通报并寻求预先批准（外交领馆需要购买土地者除外）；外国政府及其相关实体包括：外国的各级政府，外国政府、外国政府机构或相关实体合计拥有15%权益的公司或其他实体，或者由外国政府、外国政府机构或相关实体通过其他方式控制的公司或实体。
　　3.加拿大。2009年3月，加拿大通过了对1985年《加拿大投资法》的修正案，增加了国家安全审查的规定。根据该部法律，加拿大目前存在着广泛的基于国家安全的对外资的审查，无论该投资是否带来“净收益”。对于何为“净收益”，《加拿大投资法》没有确立统计的标准，因投资者或项日而异。但任何收购加拿大企业的外资企业均需要加拿大政府证明其投资或收购行为将会推动加拿大的经济发展、创造或保留最低水平的就业岗位。而加拿大联邦工业部于2007年12月7日公布的《外国投资指南》涉及的“国有企业投资指南”在鼓励外资的同时，还强调国有企业投资必须有“净收益”；而国有企业在加拿大进行投资时需要向加拿大政府提供有关国有企业有关股权、控制方式、公司治理、商业定位等方面的材料。而加拿大联邦工业部则负责审查该外国国有企业是否遵守加拿大公司治理标准，包括在企业透明度、信息披露制度、独立董事、独立审计委员会、公平对待股东等方面是否遵守加拿大的法规和惯例；该外国国有企业在收购加拿大当地企业以后是否能继续使用加拿大籍人参与公司管理、对创新和研发的支持度、为维持全球的竞争地位所应适度保持的资本支出等方面开展商业运作；为确保外国国有企业对加拿大当地企业的控股并购确实有利于加拿大，鼓励外国国有企业任命加拿大籍独立董事、雇佣加拿大籍高层管理人员、在加拿大注册和在加拿大证券交易所上市等；外国投资通过审核以后，由加拿大联邦实业部依法实施恰当的临督。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）