从经济学的观点来区分结构救济及非机构救济来看,结构救济是指变更财产权的分配,以及创造新的公司,他们包含整个公司的资产剥离或是部分的资产剥离。非结构性救济是指所有其他非结构性救济。这类的救济确定关于合
从经济学的观点来区分结构救济及非机构救济来看,结构救济是指变更财产权的分配,以及创造新的公司,他们包含整个公司的资产剥离或是部分的资产剥离。非结构性救济是指所有其他非结构性救济。这类的救济确定关于合并实体的财产权或是对于其行为的限制,他们可能由结合的当事人保证不滥用他们可利用的某些资产所构成。他们也可能是由契约上的约定,如,强制授权(compulsory licensing)或使用知识产权,或是同意适用基础设施所构成的。另外,终止独家协议以及发布竞争性机密资料也是其内容之一
二、行为救济效果评析
(一)执委会对行为救济vs结构救济之选择
欧共体执行委员会竞争总署(以下简称“执委会”)于2005年10月发布《合并救济研究报告》(Merger Remedies Study),这是一份针对在1996年至2000年五年期间之内,执委会于40个合并案例中所施加的96个救济的详细的时候评估。此一数据代表执委会在这五年期间内采用合并救济的决定的44%。这是执委会第一次严格的检视它在合并救济领域中的政策执行。
虽然行为救济的讨论在本研究报告中是有限的,他提出关于被考虑的五个使用的救济效果的结论。在这五个案例中,两个被认为是无效的,而其他三个是部分有效的 。这些结论是令人沮丧的,并且强调在审查中行为救济的一般劣势。尽管如此,从本研究报告就推出结论来是存有疑问的。由此可以认为,在有限的五年期限内,于本研究报告所观察的很少数量的行为救济的案件中,通常不应该倾向于结构救济。结构积极的方法可能是,或可能不是令人满意的,但是不应该仅仅基于有限的案件样本进行寻找。然而,本研究报告还是可以给我们带来有价值的关于设计的瑕疵,以及提供关于增进这类似的救济的效率的方法。
这些少数的案例显示,执委会对于接受行为救济经常是采取弹性的态度,特别是在交易本身没有创造优势地位的危险,但是优势地位在未来将因合并实体于交易之后的行为而被创造。
因此,尽管结构性的承诺通常是最适当的救济,但是没有排除行为救济在某些情形中是更适当的。在当事人提出的是行为救济,而不是结构性救济,执委会已经暗示,对于合并各方当事人而言,依据规模,持续期间以及范围以证明提出的承诺是足以消除竞争疑虑是特别重要的。
结构性救济对于引起单方效果(unilateral effects)的交易通常是比较适当的救济方式,而行为救济通常适用于产生垂直效果(vertical effects)疑虑的交易。
行为救济需要竞争主管机关连续的监控,反之,结构性的救济不需要。基本上,结构救济被认为是比行为救济更好的,因为他们直接的处理竞争损害,而且导致市场结构的永久改变。结构救济所具有的持久特质和及时执行的特点,通常被认为是易于确保关于新的竞争实体的出现或是增强现存的竞争者的环境。另外,这些救济需要相当有限的监控于交易之后的情形,而且通常是具有经济效益的(cost-efficient)。另一方面,行为救济被认为是更沉重的,而且较没有效率的处理竞争损害。鉴于结构救济可确保市场的竞争性结构,而一些行为救济是根据“积极的干预”(active intervention),以试图解决由反竞争的市场结构所引起的反竞争效果,但不是改正市场本身。另外,行为救济比较复杂且冗长的执行会阻碍它们想要达成的结果的确实性。这些困难可以透过与行为救济有关的直接成本 及间接成本 加以观察。
直接和间接成本反映与行为救济有关的增加的风险及不确定性。然而,不管这些与行为救济困难和费用等缺点,行为救济仍会在附条件许可中扮演一个重要的角色,作为改变市场及作为微调的工具,特别是当结构性救济无效的情形下。然而,关于设计、监控及执行这些救济十分困难,可能导致竞争主管机关更少指定行为救济,即使它们在理论上可能产生效果。行为救济所固有的限制,以及缺少成功监控执行他们的能力,可能使平衡倾斜有利于更加确实的结构救济,即使当他是过度的。换而言之,竞争主管机关有时可能是固有的偏好结构性救济。
(二)行为救济正经济效果分析
行为救济广泛的被使用于援助结构救济,以及确保被缩减的公司的可实行性。作为一个独立的工具,当缺少一个合适的买家而使得资产分隔是不可能的,他们可能提供一个适当的解决办法。在其他的情况中,甚至当资产剥离是可利用的,但是结构性救济可能产生的费用、风险或无效率而使得它是不合适的。在这类案件中,行为救济则提供了一个合适的选择。
相较于结构性救济,一些竞争损害可能是更适当的由行为救济处理是广泛的被承认。例如,促进进入市场以及使用技术。这可能是如此,当结合涉及垂直要素,而可能限制使用基础设施以及导致闭锁。在这样的情形中,资产剥离可能是较没有效率的,而且产生不必要的成本。另一方面,没有差别对待的开放使用(non-discriminatory open access)的行为救济可能成功的处理竞争损害,同时维持与交易有关的效率。此外,行为救济的弹性及可撤销性使得它们称为更好的工具,关于竞争主管机关在处理改变的市场现实(market realities)。这在新的市场、改变中的市场、技术市场或是网络产业中特别是如此。相反的,结构救济通常是不可撤销的,而且是不能被改变的。如果被发现没有产生预期的利益,或是如果被发现给企业附加过度的负担。
关于“行为救济是更加难以实施,而且是代价高的监控”的一般观点也不必然是正确的。行为救济不需要如此困难的实行,也不必然的处理需要持续监控的价格,而且也有可能已经是适当的管理监控,以补充竞争主管机关的任务,以及如果市场是“被喜爱的”(in favor),例如顾客,监控可能是更容易的为市场参与者所共同使用的。而且,一些行为救济可能会像是资产剥离一样容易的。例如,相较于缩减工厂,授予许可可能不是更困难的。救济可能包括争议解决机制,例如仲裁条款,可以避免给予竞争主管机关过度的负担 。
也有一些学者提到,非结构性救济性对于结构性救济可能是更适当的,为了维护来自于结合的效率,特别的关于高科技、动力行业和那些接收自由化,维护效率的需要。如,学者Balto 和Mongoven发表关于美国的天然石油产业的意见:“促进许多结合的水平和垂直的效率可能丧失由于资产剥离,而且如果潜在的反竞争效果可以透过其他方法被避免,资产剥离可能不是被需要的……突破对于竞争公司的障碍,以及使得现金交易的燃料购买是透明的,是创新的救济类型维持竞争机会和收购效率所需要的。” (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)
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